江阴市勒尔市政工程有限公司、江苏龙冶节能科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省常州市钟楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0404民初5368号 原告（反诉被告）：江阴市勒尔市政工程有限公司，统一社会信用代码913202815570776037，住所地江阴市璜土迎宾西路75号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏正气浩然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***法律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏龙冶节能科技有限公司，统一社会信用代码91320400313721140X，住所地常州市钟楼区合欢南路8号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。 原告（反诉被告）江阴市勒尔市政工程有限公司（以下简称勒尔公司）与被告（反诉原告）江苏龙冶节能科技有限公司（以下简称***司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。勒尔公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**、***，***司的委托代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告勒尔公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告***司立即支付工程款12663767.35元，并承担逾期付款利息258341.00元（暂算，以12663767.35元为基数，按月息千分之六，从2020年6月8日至付清全款之日止）。2、判令确认原告就工程款12663767.35元在原告承建的涉案砼场地、道路、绿化及恒温车间、办公区、生活区、新厂区路面等工程折价或者工程拍卖价款中享有优先受偿权。3、判令被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：2019年9月5日，原、被告双方签订1份《建设工程施工合同》，约定就被告公司的砼场地、道路、绿化工程发包给原告施工。2019年9月6日，原告按约开始施工。2019年10月6日，原、被告双方协商一致，通过会议纪要的形式决定对新厂区进行全面改造，增加了包括恒温车间搬迁、办公区改造、生活区改造、新厂区路面入造、（办公楼）外立面改造等，但双方没有签订书面合同。2020年1月18日、4月15日、6月8，原告施工范围内的工程全部竣工验收合格。原告于2020年4月18日、6月19日先后两次向被告移交了结算材料，同时原告要求被告尽快签订书面合同并及时支付工程款，包括一期合同清单内的3597000元（不含税率则为3300000元）、一期合同清单外的3458027.35元、二期工程款7108740元，共计14163767.35元，被告仅支付了150万元，随后拖延审核，拒不履行法定义务，导致农民工工资拖欠，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 被告***司未提交书面答辩状， 反诉原告***司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告即勒尔公司立即支付反诉原告质保义务代履行金6245元；2、判令反诉被告立即支付反诉原告违约金226万元；3、反诉被告承担全部反诉费用。事实与理由：一、反诉被告承建反诉原告的建设工程，承包形式为包工包料，反诉被告建设完工后，钢结构、恒温房于2020年6月8日完工交付，同年8月30日反诉原告发现钢结构、恒温房的四扇门因选材不达标、施工粗糙，存在变形、脱落现象，存在严重安全隐患，当日立即通知反诉被告及时履行质保义务未果；反诉原告于9月2日以微信及EMS方式向反诉被告发出《关于履行质保义务的函》，反诉被告收到函后未回复也未履行质保义务，反诉原告请第三方代为施工修复，材料费、施工费用合计4200元。2020年9月22日，反诉被告承建的电动车棚电线线路起火，经查，系反诉被告布线施工时，将所有插座进线全部接在同一组电源线上，未能将用电插座接入线平均分配，导致电流猛增，电线起火。所幸发现及时，才避免了惨剧。同时，反诉原告以微信及EMS方式向反诉被告发出《关于履行质保义务的函》，要求反诉被告限期修复，但反诉被告未予理睬，反诉原告代为施工，产生材料费2045元，两项合计6245元。二、反诉被告与反诉原告之间签订的《建设工程施工合同》明确约定了施工内容、工程价款、施工周期、违约责任等权利义务。2019年11月8日，反诉原告与反诉被告通过会议纪要的形式对各项工程（含新增建设工程）的完工时间、验收标准、违约责任等内容重新确认，其中东厂区鱼池区域所有工程于2019年11月17日前完工；西区南侧新建门卫室工程于2019年11月30日前完工；恒温车间搭建工程于2019年11月23日前完工；研发车间二楼生活区、活动区、食堂二层办公区改造工程于2019年12月25日前完工……，但反诉被告实际完工时间为：东厂区鱼池区域所有工程于2020年4月15日完工，延迟交付136天；西区南侧新建门卫室工程于2020年4月15日完工，延迟交付115天；恒温车间搭建工程于2020年6月8日完工，延迟交付226天；研发车间二楼生活区、活动区、食堂二层办公区改造工程于2020年4月15日完工，延迟交付111天……反诉被告未能按照双方确定的时间完工交付，构成严重违约，根据约定应当承担违约责任，向反诉原告支付违约金226万元。 原告勒尔公司为证明自己的诉讼请求提供了以下证据: 1、建设工程施工合同原件，证明2019年9月5日，原被告签订一份《建设工程施工合约》约定就被告公司的砼场地、道路、绿化工程发包给勒尔公司施工，且该合同明确了变更估价的原则及合同价格形式包括合同内的综合单价及合同外价格调整方法。 2、工程造价让利清单明细，系证据1合同附件，证明2019年9月5日的《建设工程施工合同》所涉及一期合同清单内工程造价为3597000.00元（不含税330万，费率为9%)，最终双方协商为330万元。 3、2019年9月7日会议纪要原件，证明双方就开工事项进行职责明确，并形成会议纪要。 4、2019年10月6日会议纪要原件，证明双方就合同外新增工程量形成会议纪要，对新厂区进行全面改造。 5、2019年11月8日会议纪要原件，证明双方就改造的方案及时间节点形成一致意见。 6、2020年1月18日-2020年6月8日期间形成的单位工程完工验收证明书原件共8份，证***公司完成了全部工程项目，且经被告验收合格。 7、东区场地及西区绿化改扩建工程（东区场地及西区绿化）工程结算汇总表原件1页，系原告单方制作，证明东区场地及西区绿化、门卫土建与装饰等一期合同清单外的工程的结算价为3458027.35元。 8、改扩建工程结算汇总表，系单方制作，证明二期工程结算总价为7108740元。 9、2020年5月19日《告知函》，系原告出具，且送达被告方，证***公司要求被告尽快完成结算审价工作，否则按照送审价7108740元结算二期工程的工程款。 10、2020年5月21日被告给原告的回复函原件1份，证明被告自认了工程分一期和二期，也认可了二期工程是边设计边施工的，且在该函中也提到了2020年4月22日还有一份会议纪要，双方对工程的结算和审计进行讨论，如被告不认可该份函，恳请法庭责令被告提供工地例会记录和所有会议记录，上述材料现全部保留在被告处。 11、2020年8月3日《答复函》，系原告出具，且送达被告方，证***公司要求尽快补签协议、及时支付工程款，并且认为不存在整改问题。 12、2020年8月9日《第二次答复函》，系原告出具，且送达被告方，证***公司再次重申签订书面协议和及时付款事宜。 13、来账回单和银行承兑汇票复印件，证明***司合计支付了150万元工程款。 针对原告的诉讼请求，被告向法庭提供的证据有： 1、付款依据，证明被告已向原告支付230万元； 2、苏建价站（2019）14号关于发布厂拌路液固化土补充定额的通知，可看出在100平方米的人工费是651.34元，且压实厚度为20cm，由此得知路液的人工基价为6.5元/平方米左右，而该人工费内容包含可放线、摊铺、碾压等，压实度＞95%； 3、江苏省住建厅（2018）第24号关于调整建设工程按质论价等费用计取方法的公告，证据2-3证明鉴定报告确认的路液价格单价过高，且实际工程的质量也达不到相关标准。 反诉原告为证明自己的反诉请求向法庭提供的证据有： 1、微信群聊天记录（双方工作人员所建群）截图一份、关于履行质保义务函原件一份、坏损部分照片2张、江苏银行业务回单打印件1份、增值税发票1张，证明因反诉被告拒绝履行质保义务，反诉原告委托第三方代为施工，反诉原告垫付4200元的事实； 2、2020.9.22关于履行质保义务的函原件1份、照片2张（电路烧毁）、ems查询单1份、增值税普票1张、审批单1张，证明因反诉被告拒绝履行质量保障义务，反诉原告代为施工实际采购材料2045元，应当由反诉被告承担； 3、2019年11月8日会议纪要复印件、单位工程竣工证明书复印件，与本诉原告提供一致，证明反被未按会议纪要约定的时间及要求竣工，多项工程均逾期100余天，反原仅以时间最长的一项作为违约计算的依据，并未以每项逾期的天数累计来计算。 反诉被告针对反诉原告的请求，向法庭补充提交了如下证据： 1、停工通知单原件、开工通知单照片打印件各1份，停工通知单时间为2020年1月16日，载明反诉原告因政府巡查被责令停工，遂书面通知反诉被告对保温房工程暂停施工；开工通知单时间是2020年5月21日，证明反诉原告于2020年5月21日才通知反诉被告继续施工，故反诉原告主张的逾期完工违约金不成立； 2、报告单25、签证单25，由反诉原告**，***、***签名，日期2020年6月2日；报告单26、签证单26，由反诉原告**，***、***签名，日期2020年5月8日；报告单27、签证单27，由反诉原告**，***、***签名，日期2020年5月23日；报告单28，由反诉原告**，***、***签名，日期2020年6月5日；签证单28，由反诉原告**，***、***签名，日期2020年6月13日。证明在工程项目施工期间，反诉原告不断发出新指令，反诉被告都是积极配合，不存在逾期竣工情况。 根据当事人陈述和确认的证据，本院认定事实如下：2019年9月5日，原被告双方签订《建设工程施工合同》1份，发包人为***司，承包人为勒尔公司，约定工程名称为***司砼场地、道路、绿化工程，工程地点为***司厂区，工程承包范围：东区砼场地、西区砼道路、绿化、管线、水、电工程量清单范围内所有工程量；计划开工日期：2019年9月6日；工程总日历天数60天；合同价为355万元，经双方协商让利总价为330万元；合同价格形式为固定单价合同；合同文件构成：本协议书与中标通知书、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其它合同文件。合同第三部分专用合同条款第7.5.2条约定：因承包人原因导致工程延误，逾期竣工违约金的计算方法为逾期天数*结算价的万分之二，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限不超过结算价的百分之二；第12.1条合同价格形式约定为单价合同，综合单价包含的风险范围：施工方案措施风险；由承包方原因引起的开工日期调整；由承包方原因引起地方矛盾引起的窝工、停工风险；风险范围以外合同价格调整方法：按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013执行；人工工资调整按江苏省人工费调整、苏建函价（2019）142号文件、施工期政策文件执行；材料价格的按2019年7月常州市市场指导价执行，由发承包双方在合同中明确；（1）合同清单外工程变更、增加导致工程量变化，工程量按实签证结算；（2）新增工程量独立费不参与下浮，其余新增工程量参照合同同比下浮。作为合同附件的《工程造价让利清单明细》载明***司砼场地、道路、绿化工程预算价不含税为440万元，投标价不含税为355万元，最终协商价为330万元；第12.2条付款形式约定；工程竣工三年内，发包人付合同款的50%，工程竣工四年内，发包人付到工程款的80%，工程竣工五年内结清所有工程款；因甲方未能及时支付工程款，乙方则按所应付款额向甲方收取6‰月息。2019年9月6日，原告按约进场施工。2019年10月6日，原被告双方协商一致，并以会议纪要的形式决定对***司新厂区进行全面改造，增加了包括恒温车间搬迁、办公区改造、生活区改造、新厂区路面改造、（办公楼）外立面改造等，***公司承包施工，但双方未签订书面合同。2019年11月8日，为进一步明确改造方案及时间节点等问题，原被告双方再次以会议纪要的形式对东厂区、西区各分项工程的完工日期进行了明确，并确定所有工程均为交钥匙工程，施工单位须确保在完工日期前，所有配套设施、物资、采购安装到位，具备使用条件，如有延期，按10000元/天进行处罚。2020年1月18日，被告向原告出具单位工程完工验收证明书3份，分别确认***司办公楼外立面装修工程、厂区沥青摊铺工程、新建生活区、办公区装饰装修工程已按施工合同约定的范围完成施工，工程质量符合有关工程质量验收规范的标准，各项功能满足使用要求，验收组评定工程质量为合格。2020年4月15日，被告向原告出具单位工程完工验收证明书4份，分别确认***司研发车间二层标准房、活动室、食堂二层新办公室、办公楼场地、道路局部拆除整修、沥青摊铺等辅助设施、东区场地砼浇筑、雨污水管道安装、鱼池音乐喷泉系统安装、西区景观绿化、新建门卫等、***司办公楼南立面、东立面、北立面、及炮楼铝塑板装饰等工程已按施工合同约定的范围完成施工，工程质量符合有关工程质量验收规范的标准，各项功能满足使用要求，验收组评定工程质量为合格。2020年6月8日，被告向原告出具单位工程完工验收证明书1份，确认***司钢结构、恒温房基础、主体、地坪、电气安装工程已按施工合同约定的范围完成施工，工程质量符合有关工程质量验收规范的标准，各项功能满足使用要求，验收组评定工程质量为合格。 2020年5月19日，原告向被告发送《告知函》1份，*****公司承建的***司工程项目，第一阶段项目：东区场地、西区景观绿化，合同价330万元（不含税），此造价按图纸清单内项目造价，不含增加内容及清单外项目；第二阶段：办公楼外墙装饰、研发车间及食堂二层部位：标准间、活动室、新办公室土建装饰，钢结构及恒温房、办公楼区域室外工程维修工程价送审价为7108740元，工程开工日期2019年10月10日，工程完工日期2020年1月16日，因工期较紧，局部采取边设计边施工的形式使工程无法确定正常的预算造价及签订施工合同；经我公方与贵方协商第二阶段签订工程合同价款为工程结算书审定后造价，***司于2020年4月22日组织召集有关人员针对结算审定事宜召开专项会议，确定结算书审核完成时间为2020年5月15日，***司未能及时审核结束，致使工程合同无法签订，工程款支付无法按程序进行；经双方协商，******在2020年6月5日前完成一切结算审核工作，勒尔公司同意此时间内完成结算审计工作，并要求;如在2020年6月5日未完成结算书审核，则按勒尔公司结算送审价7108740元为合同价款，最终结算价格由双方根据具体情况再行确认，合同签订时间为6月5日后一星期内签订完毕，望***司收函后三日内书面回复，如未按期回复，则视为接受上述方案。 2020年5月21日，***司发函回复称：《告知函》中提及勒尔公司承担***司工程项目中的第二阶段项目，由于该阶段勒尔公司采取边设计边施工的形式，工程验收审核工作复杂，且双方采取单价结算的方式造成工程审核结算工作量偏大等因素，是***司不能按照正常审核结算进度完成工程量审核的重要原因，因此初定的5月15日完成结算的时间需要顺延；***司审核人员预计可以于2020年6月5日完成总工程量的核算，但单价的核算或需要更长时间；勒尔公司要求***司有条件承认7108740元结算价的要求缺乏事实及法律上的合理性，***司难以认同，***进一步加强沟通予以解。 2020年8月3日、8月9日，勒尔公司又两次发函给***司，要求***司就二期工程7108740元签订建设工程施工合同，并补签一期工程增量部分3458000元的补充合同。***司未予回复。 2020年9月2日，***司***公司邮寄《关于履行质保义务的函》1份，载明***公司承建的工程，因所选材料不达标，施工粗糙以致钢结构、恒温房5米宽移门2扇及南、北隔断2米宽移门2扇均因质量问题不同程度损坏，存在严重的安全隐患，要求：请勒尔公司在2020年9月5日前将上述问题彻底解决（更换或修复）；***公司未在指定的时间内履行质保义务，***司将委托第三方机构进行代为施工，由此产生的费用全部***公司承担；经向第三方询价，修复以上损坏部件的材料费、人工费、运输费、开票费等合计4214元。由于时间紧迫，请于9月3日17：00前回复，如逾期未回复，视为接受委托第三方代为施工，所产生的费用***公司承担。 2020年9月22目，***司***公司邮寄《关于履行质保义务的函》1份，载明：2020年9月21日，***司东厂区电动车棚发生火情。经查系勒尔公司在安装东厂区电动车棚电箱线路时，未考虑到现场实际用电量施工（注：现场有53个充电插座），导致线路短路引发的起火，所幸及时妥善处置，未造成严重后果。当时已立即通知勒尔公司，提出整改建议，现特书面函告勒尔公司，并提出如下建议和要求;请勒尔公司于2020年9月24日17点前指派专业技术人员修复坏损线路；请勒尔公司指派专业技术人员对所安装的所有线路进行全面检查，确认无安全隐患；***公司未在指定的时间内履行质保义务，将委托第三方或由***司代为施工，由此产生的费用全部***公司承担；经向第三方询价，修复以上损坏部件的材料费、开票费等合计1715元。由于时间紧迫，请于9月22日17：00前回复，如逾期未回复，视为接受委托第三方代为施工，所产生的费用***公司承担。 另查明，2020年1月16日，***司***公司发出《在建（恒温房）停建通知》1份，因政府城管部门现场巡查后对***司在建恒温房下达了停工通知，故要求勒尔公司自即日起暂停恒温房的施工。 再查明，被告于2020年1月13日向原告付款30万元，于同年4月28日付款50万元，于同年12月15日付款30万元，于2021年1月20日付款70万元，于2021年2月5日付款50万元，共计230万元。 审理中，应原告申请，本院依法委托江苏春为全过程咨询有限公司对***司砼场地、道路、绿化工程、新厂区恒温车间、办公区改造、生活区改造、新厂区路面改造、（办公楼）外立面改造的工程量和工程价款进行鉴定，江苏春为全过程咨询有限公司于2021年9月2日出具春为工鉴2021002号工程造价鉴定意见书，在鉴定单价计价遵循如下原则即：1、原被告双方签订的《建设工程施工合同》中约定的合同价格形式：固定单价合同；2、《建设工程施工合同》专用条款12.1条约定：风险范围以外合同价格调整方法：按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013执行；人工工资调整按江苏省人工费调整、苏建函价（2019）142号文件、施工期政策文件执行；材料价格的按2019年7月常州市市场指导价执行，由发承包双方在合同中明确；（1）合同清单外工程变更、增加导致工程量变化，工程量按实签证结算；（2）新增工程量独立费不参与下浮，其余新增工程量参照合同同比下浮。3、材料价格部分，市场指导价价格缺项的，按照市场询价计入；4、本工程招标控制价（清单预算价）为4405784.93（不含税、无暂列金），合同价为3300000元（不含税、无暂列金），下浮比例为25.1%时，鉴定金额为：无争议部分6954475元；有争议部分1705892.46元，合计8660367.46元。因原告坚持认为合同约定的施工范围外的工程不应按合同约定的比例下浮，鉴定机构遂于2020年10月16日作出春为工鉴2021002-1号工程造价鉴定意见书-补充说明，对原鉴定意见书给出的鉴定金额，其中合同外造价参照了施工合同同比例让利，在合同外造价不考虑让利的情况下，鉴定金额应为：无争议部分7572117.83元，有争议部分1948759.38元，合计9520877.21元。本次鉴定的鉴定费108646.37元由原告勒尔公司预付。 审理过程中，关于本诉部分，原告主张原被告签订《建设工程施工合同》后，被告不但在原合同的基础上作了较大的变更，而且通过会议纪要的形式增加了二期工程，因二期工程系边设计边施工，且被告要求的工期也非常紧，加上原被告的法定代表人系同学关系，所以就二期工程并未签订书面的《建设工程施工合同》；原告已按被告的要求完成了全部建设工程的施工并经被告验收合格，但被告对原告提交的结算书迟迟不予审核，对工程款包括工人工资也拖延支付；对鉴定意见书确定的鉴定金额，原告认为双方就一期工程签订的建设工程施工合同，因原告法定代表人念及与被告法定代表人系同学关系，纯属帮忙性质，故价格折让比较多，但价格折让仅限于合同约定的工程项目，对合同外的项目，合同也约定应按实签证结算；对以会议纪要形式增加的工程项目系二期工程，不应适用原建设工程施工合同，事实上被告也一直答应重新签订新的合同，只是因工程系边设计边施工，且在施工过程中一直随时调整，无法确定工程的具体项目和金额，所以迟迟未签，但当时双方也是口头约定按实结算，且被告也口头***工验收合格即支付全部工程款，故被告应立即支付全部工程款，并自2020年6月8日起按月息6‰计付逾期付款利息；对于鉴定意见书中有争议部分的项目及鉴定金额，原告认为明显偏低，其中有部分项目系原告代建，即原告受被告委托请第三方施工，原告实际支出的成本都远高于鉴定金额，且合同约定的付款期限为3-5年，故应在鉴定金额的基础上酌情增加10%作为原告的合理利润，增加9%作为原告的财务成本；关于反诉原告主张的质保义务代履行金不予认可，因系反诉原告擅自委托第三方维修，维修费用明显高于鉴定意见书中该项目的鉴定金额，且反诉原告提供的维修费发票载明的维修项目也与实际损坏项目不对应；对反诉原告主张的逾期交付违约金，反诉被告则认为因二期项目是边设计边施工，反诉原告在施工过程中不断变更工程项目，不断发出新的施工指令，反诉被告都积极配合，因此，即使超出了约定期限，也非反诉被告的原因造成。被告则认为，原被告双方仅签订了一份建设工程施工合同，不存在一期工程和二期工程的区别，相关的权利义务均应适用双方签订的《建设工程施工合同》；原被告签订的《建设工程施工合同》明确约定了合同价格形式为固定单价合同，作为合同附件的专用合同条款第12、1条也明确约定合同清单外工程变更、增加导致工程量变化，工程量按实签证结算，新增工程量独立费不参与下浮，其余新增工程量，都参照合同同比例下浮，下浮比例经测算为25.1%；关于春为工鉴2021002号工程造价鉴定意见书，首先原告擅自将水稳结构改为路液结构，未征得被告方同意，且施工工艺未严格按照路液施工流程施工，导致路液结构不满足应有的质量标准，鉴定意见书对该项目按最高标准确定价格明显偏高；关于春为工鉴2021002-1号工程造价鉴定意见书-补充说明，被告认为仅是鉴定机构根据假设的条件作出的一种鉴定结论，并非认同原告合同外工程价格不参与下浮的主张。关于反诉原告的反诉请求，反诉原告认为在上述质量问题产生后，反诉原告第一时间发函通知反诉被告到场解决，并将存在的质量问题、解决的办法、修复的费用、解决问题的期限及相应的后果向反诉被告作了明确告知，但反诉被告拒不到场，反诉原告为避免损失的扩大只能请第三方予以修复，由此产生的费用理应由反诉被告负担；原被告在2019年11月8日的会议纪要中对工程竣工的期限作了明确约定，竣工期限介于2019年11月10日至2019年12月25日间，并明确如果逾期，按每天10000元进行处罚，这里处罚就是指逾期违约金，从反诉被告提交的单位工程完工验收证明书可见，工程完工时间介于2020年1月18至6月8日之间，均已逾期，多个项目逾期一百余天，逾期最久的恒温车间项目逾期达226天，构成严重违约，反诉原告仅以恒温车间的逾期天数主张逾期违约金226万。反诉被告则认为：关于质保义务，在工程竣工验收合格后，反诉被告严格履行质保义务，产生的四扇门的维修费用4200元价格过高，未经过反诉被告同意，产生的2045元电线电缆施工材料费价格过高，双方在送审及鉴定机构结算时（详见鉴定报告安装部分第57条细目）电动车车棚电缆总价才1474.56元，维修材料费远高于实际造价。2、关于违约金，反诉被告不认可存在工期逾期，主要理由：（1）、反诉被告在施工时也有其他施工单位在现场，存在交叉施工；（2）、施工期间甚至是2020年5月、6月时，反诉被告依旧收到反诉原告的报告单，不停对反诉被告下达新指令；（3）、因二期工程是边设计边施工，反诉原告对工序、做法不断进行调整，引起工程量的变化，最终也影响工期及工程款；（4）、反诉被告提交的在建恒温房停建通知、在建恒温房开工通知，足以证明恒温房的延期施工系反诉原告原因引起，反诉原告以恒温房逾期来计算违约金不成立；（5）、疫情的不可抗力，反诉被告部分单位工程是在2019年12月退场，2020年1月就有疫情影响，部分工期应顺延。 本案的争议焦点为：一、合同外工程即变更和增加的工程价款如何确定？被告结欠原告工程价款的金额是多少？二、原告要求被告立即支付工程款及逾期付款违约金是否成立？三、反诉原告要求反诉被告支付质保义务代履行金6245元、逾期完工违约金226万元是否成立？ 本院认为，原被告于2019年9月5日签订的《建设工程施工合同》及其附件系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的禁止性规定，依法成立，本院予以确认。关于第一个争议焦点，本院认为，建设工程施工合同第三部分专用合同条款第12.1条就风险范围以外合同价格的调整方法明确约定：（1）合同清单外工程变更、增加导致工程量变化，工程量按实签证结算；（2）新增工程量独立费不参与下浮，其余新增工程量参照合同同比下浮。而双方当事人签订的建设工程施工合同载明预算价（不含税）为4405784.93元，投标价（不含税）为355万元，最终协商价为330万，据此，合同确定的协商价在预算价的基础上下浮了25.1%，在投标价的基础上下浮了7.04%，而原、被告双方就变更工程和增量工程均未签订合同，也就无法确定变更工程和增量工程的预算价或投标价；而鉴定机构给出的鉴定金额系依照国家、省、市相关规范、文件及市场价格的基础上确定的相对公允的价格，既体现了公平合理的原则，也兼顾了原被告双方的利益，显然，该鉴定金额并不能等同于预算价或投标价，故原告主张对变更和新增工程按市场评估价确定的主张，于法有据，本院予以支持，被告要求在市场评估价的基础上参照合同约定下浮25.1%的请求，本院不予支持。至于原告主张鉴定意见书中有争议部分的项目鉴定标准偏低，鉴定金额低于其实际采购成本，首先，原告对鉴定机构采用的鉴定标准偏低并未提供相应的证据，其次，即使原告的实际采购成本高于鉴定金额，也属于市场主体的经营风险，并不能直接证明鉴定金额偏低，故本院对原告的该项抗辩不予采纳；对于被告称原告未经被告同意，擅自将水稳结构改为路液结构，违反合同约定，以及原告栽种的部分树木未能存活等，均系对原告实施的工程质量提出的异议，但上述所有工程均通过了被告的竣工验收并确认质量合格，并不能确定系原告方的过错，即使工程所使用的材质和工艺与原合同约定存在出入，也不能排除双方以实际行为对原先的约定进行了变更，被告主张因原告施工工艺发生变化导致鉴定价格偏高，同样也未能提供充分证据，其主张本院也不予采信，故本院采纳春为工鉴2021002-1号工程造价鉴定意见书-补充说明确定的鉴定金额即9520877.21元作为原告所施工的工程价款，被告已实际支付原告230万元，尚应给付7220877.21元。关于第二个争议焦点即原告要求被告立即支付工程款及逾期付款违约金是否成立？双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第12.2条明确约定工程竣工三年内，发包人付合同款的50%，工程竣工四年内，发包人付到工程款的80%，工程竣工五年内结清所有工程款；因此，对《建设工程施工合同》约定的工程范围内的工程款，自工程竣工验收合格后显然未满三年，付款期限尚未届满，原告要求被告立即支付的请求，于法有据，本院不予支持。关于合同约定的工程范围之外的变更和新增工程部分的款项是否受到《建设工程施工合同》关于付款方式的约束？因双方仅签订有一份《建设工程施工合同》，虽然形式上双方于2019年10月8日通过会议纪要新增了工程范围，但工程建设主体、工程地点仍然都是***司，所涉工程项目也是同步实施，同步管理、同步验收，施工主体、管理团队也是同一批人员，因此，应当认定后续工程是前述工程的新增工程，除了原告方出具给被告方的《告知函》、《答复函》中将工程区分为一期、二期之外，并无其他证据能够证明上述工程区分为一期和二期，且如果原告有意区分，在双方几次开会协商并形成多次会议纪要的情况下，完全有条件对此作出专门的约定，但事实上却并未特别约定，因此，对原告主张工程分为一期和二期，二期工程独立于一期，对双方的相关权利义务包括付款方式应区别对待的主张，依据不足，本院不予采信，有关该工程的付款方式应以《建设施工合同》专用合同条款第12.2条约定的付款方式执行，即被告的付款期限尚未届满，原告要求被告立即付款并支付逾期付款违约金的请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点，首先，对反诉原告主张的质保义务代履行金6245元，显然，反诉被告负有对承建的工程进行维护保养的义务，反诉原告提供的证据能够证明钢结构和恒温房的4扇门存在变形、脱落现象，反诉原告也及时将情况反映给反诉被告，但反诉原告在函件中列明的相关修复费用并非专业的鉴定机构出具，且部分修复费用与鉴定意见书中列明的鉴定金额相差悬殊，即使反诉被告未能在限定的期限内履行质保义务，也不能直接推定反诉原告主张的修复费用成立，本酌情确定上述两项质保义务代履行金额为2000元。对反诉原告主张的反诉被告逾期完工违约金，首先，双方在2019年11月8日的会议纪要中明确了各分项工程的完工时间，并约定如有延期，按10000元/天处罚，该约定依法成立；但反诉原告主张的恒温房工程虽然约定的完工日期为2019年11月23日，但反诉被告提供的在建（恒温房）停建通知能够证明反诉原告于2020年1月16日书面通知反诉被告暂停恒温房的施工，故恒温房在2020年1月16日之前逾期未能完工的责任在反诉被告，在2020年1月16日之后未能顺利施工的责任在反诉原告；鉴于合同内和合同外的分项工程约定的完工时间并不一致，有的工程还存在交叉施工的情形；此外，因众所周知的原因，2020年1月下旬开始，新冠疫情在全国范围内蔓延，各地都采取了停工停产的限制措施，客观上必然会影响到案涉工程的施工进度，该事由应认定为不可归责于原被告双方的不可抗力，在此期间的工程延误不应认定为反诉被告的违约情形，本院综合考虑各种因素，酌定反诉被告应当支付给反诉原告的逾期完工违约金为15万元。综上，根据依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决如下： 一、驳回原告江阴市勒尔市政工程有限公司的全部诉讼请求。 二、反诉被告江阴市勒尔市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告江苏龙冶节能科技有限公司质保义务代履行损失2000元。 三、反诉被告江阴市勒尔市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告江苏龙冶节能科技有限公司逾期交付违约金15万元。 四、驳回反诉原告江苏龙冶节能科技有限公司的其它反诉请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费99333元、鉴定费108646.37元、保全费5000元，共计212979.37元（原告已预交），由原告江阴市勒尔市政工程有限公司负担。反诉案件受理费12465元（反诉原告已预交），由反诉被告江阴市勒尔市政工程有限公司负担1670元，由反诉原告江苏龙冶节能科技有限公司负担10795元。反诉被告负担的诉讼费于本判决生效之日起十日内直接给付反诉原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按规定向该院预交上诉案件受理费。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　荆　波 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月十五日 法官　助理　　王　夏 书　记　员　　***