***、***与连云港赣榆国泰建筑安装工程有限公司、赣榆县第一中学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏07民终1856号

上诉人（原审原告）：***（曾用名庞作磊），男。

委托诉讼代理人：赵国祥。

上诉人（原审被告）：***，男。

委托诉讼代理人：姚建成，江苏港人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港赣榆国泰建筑安装工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇环城北路19号。

法定代表人：张明军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赣榆县第一中学，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇文化东路***号。

法定代表人：柏茂东，该校校长。

委托诉讼代理人：王昭忠，江苏榆和律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人连云港赣榆国泰建筑安装工程有限公司（以下简称赣榆国泰公司）、赣榆县第一中学（赣榆一中）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初5730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人赵国祥，上诉人***的委托诉讼代理人姚建成，被上诉人赣榆国泰公司的委托诉讼代理人吴新波,被上诉人赣榆一中的委托诉讼代理人王昭忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：未签订施工合同，工程款应以评估价为准。无施工图不是无法评估的理由，一审我方当庭申请法院让三被告交出施工图。且邮寄申请证据提交命令和到设计单位调取图纸，合理请求遭拒绝。二审法院应准许该请求。被上诉人有证据而不提交，应按照我方提供的事实认定。***是以赣榆国泰公司的名义施工的，该公司是责任主体。一审认定事实清楚，适用法律错误，程序严重违法。

上诉人***针对***的上诉答辩称：一审判决不予鉴定有事实依据，主要是因为上诉人***所施工的工程为半拉子工程，在施工过程中，模板塌方，***和他人打架，为了逃避责任就离开了施工地，无法证实***已完工的工程量，所以一审判决不予鉴定有事实依据。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院错误截取原赣榆县人民法院（2013）赣民初字第312号民事裁定书中上诉人的陈述。一审法院仅截取***关于工程总价的陈述，对于其他几项费用的支出没有予以认定。2、被上诉人施工的工程属于半拉子工程、施工模板塌陷是客观事实。3、错误认定25036元医药费不从工程款中扣除。4、上诉人发现新证据：被上诉人领取上诉人加之30多万元的材料至今未还，应从双方款项中冲抵扣除，被上诉人倒欠上诉人款项。5、一审判决适用法律错误，本案早已过诉讼时效。

上诉人***针对***的上诉答辩称：***的上诉理由不能成立，***已经按照双方的口头约定完成了应当完成的工作，所完成的工程不存在半拉子工程，也没有塌方的事实。***根本没有和其他人打架，一个大的工地发生纠纷是正常的，与工程款无关联性。

被上诉人赣榆国泰公司答辩称：一审法院查明涉案工程已经过结算，全部工程款已经支付完毕，赣榆国泰公司不欠***施工款，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。

被上诉人赣榆一中答辩称：我方在一审提供相应的证据证明将工程款已经全部支付给赣榆国泰公司，赣榆国泰公司在一审开庭时也予以认可，因此本案我方不应承担任何责任。

***向一审法院起诉请求：要求赣榆国泰公司、***连带支付所欠***的工程款10万元及利息（从2013年1月29日起按银行贷款利率计算），要求赣榆一中在所欠赣榆国泰公司工程款的范围内承担垫付责任，诉讼费用由赣榆国泰公司、***承担

一审法院认定事实：2009年3月12日，***与赣榆国泰公司签订了建设施工承包协议书，约定由***承建赣榆县新城高级中学实验教学楼的框架主体工程，每平方140元，按实结算。后***将其中的部分支模板工程分包给***施工，双方未签订书面合同，也未最终结算。2013年1月29日，***将本案赣榆国泰公司、赣榆一中、***诉至一审法院，要求被告给付工程款453440元及利息，后因***经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院作出了（2013）赣民初字第312号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理，并于2014年10月26日向***送达了裁定书。2016年10月17日，***通过邮寄方式将本案诉状寄至一审法院，后一审法院要求***补充起诉材料并于2017年6月28日予以立案。一审庭审中，***提交了申请书要求对涉案工程的工程量进行评估，因***提交鉴定材料与（2013）赣民初字第312号案相同，该案中鉴定部门以资料不全停止鉴定，本案中相关部门仍无新材料提供，故一审法院对该鉴申请未予准许。***提交了收据以证明***借支了172900元，***对其中的2009年4月27日15000元辩称是***借用***工人去别处帮工的钱，其余借支均予认可；***提交了案外人甘玉庚与***签订的协议书以证明甘玉庚代***预付***工程款35000元，***对此认可但辩称该款包含在上述借支中；***还提交了医药费票据以证明***领工人打架所花费的医药费25036元、提交了收条以证明因***施工的模板工程塌陷被告赔偿10万元及由他人施工结算的工程款，***对上述医药费票据、收条均不予认可。赣榆国泰公司认可赣榆一中已付清所有工程款。

一审法院另查明，因赣榆国泰公司未付清工程款，***于2010年4月13日将赣榆国泰公司诉至一审法院，要求其支付工程款357490元及利息3717.8元，一审法院经审理作出了（2010）赣民初字第1642号民事判决书，判决赣榆国泰公司于判决生效之日起十日内给付***工程款357490元及利息，于判决生效之日起十日内给付***逾期付款的利息1980.40元。赣榆国泰公司不服该判决并提起上诉，后于2010年11月20日撤回上诉，现该案已执行完毕。

一审法院认为，***承包赣榆国泰公司承建赣榆一中实验教学楼的框架主体工程，后***又将部分支模板工程分包给***进行施工，双方虽然未签订书面的施工合同，也未最终结算，但由于***完成了部分支模板工程，且上述工程已投入使用，故***应按约定给付***工程款。因***未提交确实有效的证据证明其完成工程的价款具体数额，且对涉案工程的鉴定也无法进行，故***完成工程的价款应以***认可的价款为准，即341718元，扣减已给付的207900元（172900+35000），***还应给付***133818元，但***只主张10万元，系其对自己实体权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以准许。***辩称***提交2009年4月27日15000元收条系被告借用***工人去别处帮工的钱、案外人甘玉庚代***预付***工程款35000元包含在借支中，因***不予认可，且***亦未提交证据予以证明，故对***的该辩解理由，一审法院不予采信。***辩称其代***支付了其他费用并提交了医药费票据、收条予以证明，因***不予认可，且该部分费用上并无***签字，故对***的该辩解理由，一审法院不予采信。***辩称***起诉已过诉讼时效，因***于2013年1月29日诉至一审法院，在该案中***到庭应诉且并未提出时效问题，故该次诉讼导致诉讼时效中断，至2014年10月26日一审法院向***送达裁定书时起，诉讼时效重新计算，2016年10月17日***通过邮寄方式将本案诉状寄至一审法院，此时并未超过二年的诉讼时效，故对***的该辩解理由，一审法院亦不予采信。***主张赣榆国泰公司与***连带支付所欠***的工程款，赣榆一中在所欠赣榆国泰公司工程款的范围内承担垫付责任，因赣榆国泰公司、***及赣榆一中之间关于涉案工程的工程款已全部结清，故对***所欠***的工程款，赣榆国泰公司、赣榆一中不再承担责任。***还主张从2013年1月29日起按银行贷款利率计算利息，因对涉案工程***是否按约完工，***并未举证证明，故对***主张利息的诉讼请求，一审法院不予支持。赣榆一中经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。

综上，对***诉讼请求的合理合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、***应于判决生效之日起十日内给付***工程款10万元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由***负担。

本院二审期间，上诉人***向本院提供以下证据：1、提供***施工过程中所领材料记录，证明：***在施工过程中从***处领取了扣件58595个、螺丝杆3327根、山型卡4242个、步步紧793个、螺丝帽7365个，上述材料价值30余万元。2、提供***诉赣榆国泰公司建设工程施工合同纠纷一案案卷材料一组（包括起诉状、建筑工程施工承包协议书、主体结算清单、法庭审理笔录、2010赣民初字第1642号民事判决书），证明：***在施工过程中由于模板塌方，赣榆国泰公司扣减了***10万元模板塌方款以及罚款29300元。该款项应由***承担。

***质证称：1、对第一份证据，凡是有***签字的我方都认可其真实性。***所领的材料全部用在工程上，***是包清工，如果对方算材料的话，该工程就应当改为包工包料。30万材料是多个模板班所领的，不是***一人领的，***签字部分不超过1万元。2、对第二份证据的真实性予以认可，但与本案无关联性。支好模板以后由在场的工程技术人员验收，验收合格后才浇灌混凝土，我方不知道有模板塌方的事情，不论模板是否塌方与包清工的***没有关系。赣榆国泰公司罚***的款项，与***没有关系。在***与赣榆国泰公司进行诉讼的时候，***也没有通知***参加诉讼，诉讼的结果与本案无关联性。

赣榆国泰公司质证称：对于证据一因系***与***之间的施工材料，与我方无关，由法庭核实真实性。对证据二的真实性予以认可，从该份证据可以看出赣榆国泰公司已就涉案的工程与***结算完毕。在工程施工过程中，确实有模板塌方事故的存在。

赣榆一中质证称：同意国泰公司的意见，由法庭依法处理。

本院结合各方当事人的质辩意见，对***提供证据一中有***签字部分的真实性予以确认，其他人签字部分因***对此不予认可，故本院对该部分的真实性不予确认。对证据二的真实性予以确认。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点：1、本案是否具备鉴定的条件；2、赣榆国泰公司是否应承担付款责任；3、***对于已付工程款的抗辩能否成立；4、本案是否已超过诉讼时效。

本院认为：关于第一项争议焦点，在本院二审期间，经法庭调查，***对于***自认的***施工面积没有异议，仅认为单价应以定额计算。故本院认为，调取图纸已无实际意义，鉴定程序亦无启动必要，仅需确认单价即可。本案中，***认为应以定额53.04元/平方米计算单价，而***自认16元/平方米。***虽对此存在异议，但未能提供证据证明双方约定以定额作为结算依据，故一审法院以***的自认作为定案依据并无不当，本院对上诉人***要求鉴定的上诉理由不予支持。

关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，***通过诉讼程序已向赣榆国泰公司主张剩余工程款，且已执行完毕。故在此情况下，赣榆国泰公司无需再次向***承担连带付款责任，故本院对***要求赣榆国泰公司承担连带付款责任的上诉请求不予支持。

关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，上诉人***对于已付款的抗辩分为三点：1、垫付的医疗费；2、因模板塌方造成的罚款10万元及雇佣他人完成收尾工作的费用；3、***领取材料而未归还的折价费用。对于第1点，首先，垫付的医疗费是否应在本案中予以冲抵与本案的建设工程施工合同关系不是同一法律关系，不应在一案中处理。其次，***举证了垫付的医疗费的具体发票，但对于因果关系，即是因***的工人打架造成的损害赔偿，未能举证予以证明。故对于第1点，本院不予支持。

对于第2点，本院经审查后认为，首先，涉案工程是否存在塌方事故没有证据予以证明，仅有***和赣榆国泰公司的认可，而***对此不予认可。其次，即使存在塌方事故，从查明的事实来看，涉案工程的支模板工程有王宗仁和***两个班组在施工。是否是***的原因造成模板工程塌方，以现有证据无法证实。故对于第2点，本院不予支持。

对于第3点，本院经审查后认为，从***举证的证据1来看，首先，该笔记本中领料的人员除了庞作磊（即***）外，还有多名人员领取，***认为笔记本中的所有人员均是***的班组人员，但无证据予以证明，且***对此不予认可。其次，仅对***认可的其签字的部分来看，***领取的材料涉及许多消耗品如圆钉，胶带等，该部分材料用于施工中并不需要归还。对于十字扣等非消耗品，***应举证证明该部分材料被***私自占有，才涉及冲抵工程款的问题，而本案中没有相关证据能够予以证明。故对于第3点，本院不予支持。结合上述三点，本院对上诉人***要求冲抵工程款的上诉理由不予支持。

关于第四项争议焦点，本院经审查后认为，一审审理期间，一审法院立案庭已出具说明证明***已在距其第一次起诉两年内向一审法院邮寄过新的起诉状，并未超过诉讼时效。故本院对上诉人***认为本案已过诉讼时效的上诉理由不予支持。

综上，上诉人***、***的上诉请求及理由均不能够成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人***、***各负担1150元，多余部分本院予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　张淑媛

审 判 员　万子榕

二〇一八年八月七日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　仇瑞庭

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。