连云港兴榆建筑安装工程有限公司与连云港赣榆某某建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏07民终1934号

上诉人（原审被告）：连云港赣榆**建筑安装工程有限公司。

法定代表人：李大彬，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘昌开，江苏公善民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：连云港兴榆建筑安装工程有限公司。

法定代表人：李家佐，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：***。

上诉人连云港赣榆**建筑安装工程有限公司(以下简称**公司)因与被上诉人连云港兴榆建筑安装工程有限公司(以下简称兴榆建筑公司)、***建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初7653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人刘昌开到庭参加诉讼，被上诉人兴榆建筑公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被上诉人***经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：二审法院依法裁定驳回兴榆建筑公司起诉或改判驳回兴榆建筑公司要求上诉人承担连带给付责任的诉讼请求。事实与理由：第一，一审判决所列被告主体错误。一审判决书所列当事人第一被告为连云港赣榆弘生建筑安装工程有限公司而非上诉人，明显主体错误。第二，一审判决认定上诉人为***的挂靠单位是错误的。***曾是**公司的法定代表人，但因其本人信誉不佳，欠债较多，后被公司董事会变更，其股权也同时转让他人。一审判决明确认定***以赣榆县**建筑安装工程有限公司***项目部名义与兴榆建筑公司签订的施工承包合同是无效合同。既然合同无效，就表明**公司与兴榆建筑公司既无法律意义上的合同关系，也不存在事实上的施工承包合同关系。既如此，兴榆建筑公司就不具有原告诉讼主体资格，上诉人也不是本案适格被告。本案实际上是***以自己名义与兴榆建筑公司订立了所谓的承包合同。上诉人从未与兴榆建筑公司或其他什么人签过该工程的施工合同或者审计以及结算材料。涉案施工承包合同上的甲方是***个人而不是上诉人。发包方给付的工程款都转付给***个人而与上诉人以及兴榆建筑公司无关。涉案工程是***个人与杨世金个人合伙施工，2012年12月18日签订的付款协议也是他们之间的个人行为，因***侵吞工程款而与杨世金之间发生纠纷，杨世金只能向***个人主张，而其要求上诉人承担连带给付责任无法律依据和事实依据。一审证据中的结算单和协议也印证了这点，且根据该两份证据也可确认本案欠款人就是***个人。本案的客观情况是，上诉人在承接了本案工程后，将整个工程实际上转包给***承包建设。所有的发包方给付的工程款均全额转付给***个人。上诉人与***之间实际是转包关系，***再将涉案工程进行分包与上诉人无关。

被上诉人兴榆建筑公司未作答辩。

被上诉人***未作答辩。

兴榆建筑公司向一审法院起诉，请求判令：**公司、***连带支付工程款42万元，并由**公司、***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年12月28日，**公司与赣榆县住房制度改革领导小组办公室签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承包福阳新村小区五期20、21号楼土建等工程项目。2011年3月26日，***以“赣榆县**建筑安装工程有限公司***项目部”的名义与兴榆建筑公司签订《施工承包合同》，将福阳新村小区20号、21号楼以大包清工的方式分包给兴榆建筑公司进行施工，合同约定了工程范围、工程价款等内容。合同签订后，案外人杨世金挂靠兴榆建筑公司实际进行了施工。2012年12月18日，案外人杨世金与***签订协议一份，内容为：“甲方（赣榆县**建筑公司***项目部）在县房改办福阳新村承包20、21号楼经济适用房工程，由乙方（杨世金）负责大清包，现施工已到后期，经双方协商竣工验收后由房改办拨付工程款给甲方，甲方再付给乙方承包费肆拾万元整。经审计后，房改办拨款给甲方，甲方根据合同拨付给乙方一次性付清。见证朱军”。工程完工后，2014年1月8日，案外人杨世金与***就涉案工程进行结算，案外人杨世金所干工程总价款为276万元，已付款为234万元，余款42万元，双方约定于2014年1月26日前付清，如未付清，按3分利息计算。

一审法院另查明，***与兴榆建筑公司签订《施工承包合同》时尚为**公司的法定代表人。2011年4月22日，**公司的法定代表人由***变更为董兴奇。2014年12月15日，赣榆县**建筑安装工程公司更名为连云港赣榆**建筑安装工程有限公司。

一审法院认为,2010年12月18日，**公司与赣榆县住房制度改革领导小组办公室签订《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规规定，合同有效。***为该工程的实际施工人。2011年3月26日，***以**公司***项目部的名义与兴榆建筑公司签订《施工承包合同》。该份《施工承包合同》因违反我国法律法规的强制性规定，应属无效合同。案外人杨世金挂靠兴榆建筑公司实际完成了约定的工程。***应支付兴榆建筑公司工程款。根据***与案外人杨世金的结算，***尚欠杨世金工程款42万元。因案外人杨世金系挂靠兴榆建筑公司施工，且根据合同相对性，***应将未支付的工程款42万元支付给兴榆建筑公司。**公司作为***的挂靠单位，应与***承担连带清偿责任。***经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质辩权利等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。

综上所述，对兴榆建筑公司的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：***应于判决生效之日起十日内给付兴榆建筑公司工程款420000元；**公司对上述债务承担连带给付责任。如果***、**公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7600元，由***、**公司负担（兴榆建筑公司已预交，***、**公司于判决生效之日起十日内将上述费用支付兴榆建筑公司）。

本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审期间，上诉人**公司为证明其上诉主张向本院以下证据：2011年4月7日至2015年4月17日期间**公司银行账户的活期存款明细账，证明上诉人基于涉案工程，从赣榆县住房制度改革领导小组办公室收取本案的工程款后随即全额转付给承包人***，近一步证实了***系从上诉人处整体转包了涉案工程。本院经审查后，对上述证据的真实性予以确认。

本案二审期间的主要争议焦点为：1.一审认定上诉人系***的挂靠单位，判决上诉人承担连带付款责任是否正确；2.上诉人主张兴榆建筑公司不是本案适格原告，其不是本案适格被告，涉案工程系***个人与杨世金个人合伙施工能否成立。

关于第一个争议焦点，本院认为，涉案工程系**公司从建设方赣榆县住房制度改革领导小组办公室承包，随后***以赣榆县**建筑安装工程有限公***项目部的名义与被上诉人兴榆建筑公司签订《施工承包合同》，将涉案的部分工程项目分包给兴榆建筑公司，分包的工程项目由案外人杨世金挂靠兴榆建筑公司进行实际施工。之后，就兴榆建筑公司分包工程项目进行结算、付款，均由被上诉人***以其个人名义进行，上诉人**公司均没有参与。二审期间，上诉人**公司自认其是将涉案工程转包给被上诉人***，并提供其活期存款明细账证明上诉人**公司已经将收到发包方给付的涉案工程的工程款全额转付给被上诉人***。在无其他相反证据的情况下，本院据此认定上诉人**公司主张其是将涉案工程转包给被上诉人***个人能够成立。一审法院认定被上诉人***挂靠上诉人**公司因无证据证实，属认定事实错误，本院依法予以纠正。虽然被上诉人***与兴榆建筑公司之间签订的《施工承包合同》因违反法律强制性规定而无效，但涉案工程已经竣工验收合格，兴榆建筑公司依法可以要求被上诉人***参照双方签订的合同支付工程款。一审法院判决***向兴榆建筑公司支付剩余的工程款符合法律规定。上诉人**公司作为涉案工程的承包人，将涉案工程违法转包给***个人，兴榆建筑公司要求**公司对***欠付的工程款承担连带付款责任能够成立，本院予以支持。上诉人**公司关于其在本案中不应当承担连带付款责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于第二个争议焦点，本院认为，在涉案工程已经竣工验收合格的情况下，被上诉人兴榆建筑公司依据其与被上诉人***签订的《施工承包合同》主张工程款，属于依法行使权利，其具有原告主体资格。上诉人**公司作为涉案工程的承包人，将涉案工程违法转包给***，***又将涉案工程中的部分工程项目分包给兴榆建筑公司。本案中，兴榆建筑公司以***和**公司为被告起诉主张工程款并无不当。上诉人**公司认为被上诉人***与案外人杨世金是合伙关系，但未提供证据予以证实。上诉人**公司关于兴榆建筑公司不是适格原告，其不是适格被告，被上诉人***与案外人杨世金系合伙关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，**公司的上诉理由部分成立，一审判决虽认定部分事实有误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7600元，由上诉人连云港赣榆**建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　乙　斌

审 判 员　　王学明

审 判 员　　万子榕

二〇一八年一月十日

法官助理　　韩增丽

书 记 员　　卞晓璐

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。