南京市建筑设计研究院有限责任公司
南京华麟置业有限公司等建设工程设计合同纠纷二审民事判决书
北京市第三中级人民法院
民事判决书
(2019)京03民终4165号
上诉人(原审原告)：北京三磊建筑设计有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路甲19号华通大厦A座四层412、419、421、425、427、429、431房。
法定代表人：尹筱周，董事长。
委托诉讼代理人：邱静，北京清律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯越洋，北京清律律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：南京华麟置业有限公司，住所地南京市麒麟科技创新园智汇路300号B单元二楼。
法定代表人：邹立伟，执行董事。
委托诉讼代理人：任视宇，北京市京都律师事务所律师。
原审第三人：南京市建筑设计研究院有限责任公司，住所地南京市秦淮区中山南路189号。
法定代表人：左江，董事长。
委托诉讼代理人：吴栋，男，南京市建筑设计研究院有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：吴建斌，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人北京三磊建筑设计有限公司（以下简称三磊公司）、南京华麟置业有限公司（以下简称华麟公司）与原审第三人南京市建筑设计研究院有限责任公司（以下简称南京设计院）建设工程设计合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
三磊公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判由南京华麟置业有限公司承担本案的保全费5000元及保全保险14 210元共计人民币19 210元；一、二审诉讼费用由南京华麟置业有限公司承担。事实和理由：一审法院驳回三磊公司要求华麟公司承担保全费、保全保险费的诉讼请求，属适用法律错误，应予改判。
华麟公司针对三磊公司的上诉请求辩称，不同意三磊公司的上诉请求和事实理由。理由如下：1、本案工程量存疑，应在查清工程量的基础上依法裁判。2、一审判决在确认违约金时按照年利率24%计算，远远超过三磊公司的实际损失，应该降低违约金。
南京设计院针对三磊公司的上诉请求述称，不同意三磊公司的上诉请求和事实理由。理由：1、三磊公司诉请的设计费部分工程任务是由南京设计院完成的。2、相关的设计费用应该是303.7万元，对此南京设计院在一审中向法院发过专函表明意见，但是因为种种原因南京设计院没有参与一审庭审，在二审南京设计院涉及两个身份，一个身份是传票传唤我方作为第三人是无独立请求权的第三人，只对本案做到辅助参与诉讼的作用，但是根据一审判决可以反映出南京设计院是有独立请求权第三人，所以参与二审庭审。3、南京设计院认为华麟公司没有违约，不应当承担支付一审判决确认的设计费及违约金。
华麟公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回三磊公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由三磊公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，未查明案涉合同的工程量且判令的违约金标准过高。
三磊公司针对华麟公司的上诉请求辩称，不同意华麟公司的上诉请求及事实理由。理由如下：1、三磊公司是否完成实际任务一审判决已经查明相应的事实，一审依据三磊公司提交的相应的设计成果接收函、建设设计方案确认单、说明、建设工程规划许可证、南京市规划局的批复、电话录音、微信往来记录、收条收据、专家意见表、专家评选会会议纪要、邮件往来记录等书证以及证人杜某的证人证言认定三磊公司按照合同约定完成了相应的合同任务是正确的，同时根据三磊公司与华麟公司双方盖章确认的案涉项目初步设计合同结算表确认了三磊公司完成的工作对应的设计费用，总计为5 598 494元，故一审判决存在事实和法律依据。2、一审判决认定的违约金也是正确的，不存在过高情形。本案中华麟公司拖欠三磊公司设计费已经超过两年，违约行为的性质是非常严重的，在这期间三磊公司为了向华麟公司索要设计费，花费了大量的时间及人力成本，还有律师费、保全费、保险费等，三磊公司遭受的实际损失远远超过利息损失，所以三磊公司认为一审按照年利率24%标准认定华麟公司承担违约责任符合实际情况，亦能弥补我方实际损失，是公平合理的。
南京设计院针对华麟公司的上诉请求述称，同意华麟公司的上诉请求和事实理由。理由：1、一审未查明涉案实际工作量是由三磊公司完成还是南京设计院参与完成；2、应该在查明上述事实基础上再确认华麟公司是否违约及违约金计算标准。
三磊公司向一审法院起诉请求：1、判令华麟公司支付设计费本金3 121 369.94元；2、判令华麟公司支付逾期付款违约金：1）以2 445 206.11元为基数，按日千分之一支付自2016年11月6日至2016年12月30日期间违约金132 041.13元；2）以1 476
224.37元为基数，按日千分之一支付自2016年12月31日至实际付款之日的违约金；3）以1
178 630.32元为基数，按日千分之一支付自2016年12月7日至实际付款之日的违约金；4）以294
657.58元为基数，按日千分之一支付自2016年12月7日至实际付款之日的违约金。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认，并在案佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
2016年6月2日，华麟公司（发包人）与三磊公司（设计人）签订《建设工程设计合同》，发包人委托设计人承担涉案工程设计工作。涉案工程暂估建筑面积28万平方米，合同包干单价为每平方米20元，合同总价暂定为560万元。服务内容包含规划与建筑概念方案阶段、规划与建筑报审方案阶段、建筑专业初步设计阶段、施工图设计服务阶段。设计费支付进度如下：合同签订后5日内支付暂估价总额的30％作为预付款；规划与建筑方案通过专家审查会审批后10日内支付至合同实际金额的70％（本阶段及以后付款均按照审批通过后的实际设计建筑面积核算合同实际金额）；向发包方提交建筑专业初步设计成果并经发包方认可后10日内支付至合同实际总金额的90％（按照实际设计的建筑面积核算）；建筑专业初步设计交底工作完成后10日内支付至合同实际金额95％（按照实际设计的建筑面积核算）；竣工验收后10日内支付至合同实际金额100％（按照实际设计的建筑面积核算）。发包人要求设计人开始下一阶段设计工作，即视为已经认可上一段内容，需支付上一阶段设计费用。设计人提交规划方案所有设计成果后，并通过政府报批，需按方案报批的各类建筑面积调整合同额相应差额予以相应增减，调整金额以双方签订的补充协议为准。发包人应按合同约定的金额和时间向设计人支付设计费逾期超过30天以上时，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之一的逾期违约金。《建设工程设计合同》关于项目全程设计服务及施工服务界面说明中就方案报审阶段、初步设计阶段、施工图阶段、施工配合阶段及其他图纸阶段中，三磊公司与南京设计院各自的分工及责任分别予以明确。
签约后，华麟公司于2016年6月20日支付三磊公司设计费168万元，于2016年12月30日支付三磊公司设计费968
981.74元。
审查通过后依约应付至合同价款的70％；南京市规划局进行公示，公示期满后开展后续工作即初步设计，南京市规划局对初步设计审批通过后出具规划许可证或意见书，此付至合同价款的90％；完成初步设计交底工作即向施工方进行图纸说明，付至实际金额的95％；竣工验收后支付剩余尾款。三磊公司于2016年9月底完成方案设计，以2016年10月6日为应付第二笔进度款时间，逾期付款自2016年11月6日起算始点；三磊公司于2016年10月27日完成初步设计，以2016年11月6日为应付第三笔进度款时间，逾期付款自2016年12月7日起算始点。就此，三磊公司提交《设计成果接收函》、《建筑设计方案确认单》、《说明》、《设计成果认可函》、《建设工程规划许可证》、《南京市规划局批复》、电话录音、微信往来记录、收条、收据、《专家意见表》、《专家评选会会议纪要》、邮件往来记录等书证，并申请证人杜某出庭作证。其中，《专家评选会会议纪要》及《专家意见表》载明南京规划局于2016年8月18日召开专家评选会就涉案工程听取规划设计方案汇报并形成意见；《建筑设计方案确认单》载明华麟公司对三磊公司于2016年9月20日提交的涉案工程设计方案图纸予以确认，进入下一阶段设计工作；《说明》经由华麟公司与三磊公司分别签章，载明华麟公司已于2016年9月完成付款条件为合同实际金额70％项下的全部设计工作；《设计成果接收函》载明三磊公司于2016年8月1日提交初步设计成果；《设计成果认可函》载明2016年10月27日三磊公司请求华麟公司确认方案设计及初步设计成果，签收人处由杜某签名；《建筑规划许可证》载明涉案工程A、B、C、D地块分别于2016年底、2017年初取得规划许可证。
另，证人杜某出庭作证称其原任职北京京奥港集团有限公司（以下简称京奥港公司）负责设计管理工作。京奥港公司全资子公司嘉诚鼎盛公司拿下了涉案工程地块，在南京设立华麟公司负责该地块。中融信托公司百分百控股嘉诚鼎盛公司，后期因为纠纷，中融信托公司百分百控股了华麟公司。涉案工程的全部设计成果全由京奥港公司审批确认，所有设计成果都发送至工作邮箱，每一阶段设计成果都需要开会确认，有设计成果确认单，付款节点报批后转到华麟公司，由中融信托公司付款。因对涉案工程非常重视，选定了三磊公司做方案设计和初步设计，南京设计院进行消防、人防等设计并根据规划要求对设计成果进行修改，双方分工明确。南京设计院提过申请表示发生了187万元增补费用，当时京奥港公司开会研究认为是设计难度大，时间较紧，南京设计院接受委托时降低了费用所致，但都是合同约定工作范畴，计划协商调整二期方案，从后续设计费中给南京设计院予以补偿。三磊公司设计工作及相关配合工作已经完成，结算时考虑到人防问题减免部分费用，最终确认了结算金额。
经查，三磊公司与华麟公司签订《南京市江宁区麒麟科技创新园中心地区8-3B2地块项目初步设计合同结算表》，分别统计了涉案工程A区、B区、C区、D区的建筑面积扣减人防面积，按照每平方米20元标准计算结算金额，另总金额中扣减不需要完成配合工作的5％，支付金额合计5 598 494元。该结算表经由三磊公司、华麟公司分别签章确认。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行己方义务。本案中，三磊公司与华麟公司签订之《建设工程设计合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当遵守。结合双方所述诉辩意见及在案证据可知，三磊公司已经完成了合同约定的设计工作，且经过双方结算确认设计费金额。华麟公司对设计工程量提出质疑，但未能明确其所述未完成设计部分的具体范围及相应费用，亦未能提交证据予以证明，一审法院难以采信。三磊公司向华麟公司主张欠付设计费有事实及法律依据，一审法院以双方签章确认结算单中载明设计费总额为据扣减华麟公司已付款项核算剩余应付设计费。依据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。关于逾期付款违约金，《建设工程设计合同》明确约定各期设计费支付时间及违约责任，三磊公司向华麟公司主张逾期付款违约金于法有据。华麟公司认为以应付金额千分之一按日计算违约金标准过高，要求酌减。一审法院认为，依据双方约定计算标准核定违约金达年利率36.5％，三磊公司未能举证证明相关损失，一审法院采信华麟公司抗辩意见，考虑到欠付款项性质及数额情况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条中对借贷利息标准的规定酌情以年利率24％作为违约金计算标准，结合各期设计费应付始点判处逾期付款违约金。一审判决：一、南京华麟置业有限公司于判决生效之日起七日内支付北京三磊建筑设计有限公司设计费二百九十四万九千五百一十二元二角六分。二、南京华麟置业有限公司于判决生效之日起七日内支付北京三磊建筑设计有限公司逾期付款违约金：1、以二百四十四万五千二百零六元一角一分为本金按年利率百分之二十四计算自二〇一六年十一月六日至二〇一六年十二月三十日期间的违约金；2、以一百四十七万六千二百二十四元三角七分为本金按年利率百分之二十四计算自二〇一六年十二月三十一日至实际付款之日的违约金；3、以一百一十七万八千六百三十元三角二分为本金按年利率百分之二十四计算自二〇一六年十二月七日至实际付款之日的违约金；4、以二十九万四千六百五十七元五角八分为本金按年利率百分之二十四计算自二〇一六年十二月七日至实际付款之日的违约金。三、驳回北京三磊建筑设计有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，南京设计院提交五份新证据：证据一、华麟公司与南京设计院签订的建设工程设计合同，证明合同中约定的只是施工图设计，其前提条件是在三磊公司和华麟公司完全履行的基础上，南京设计院才能开展设计工作。证据二、2016年10月27日设计成果认可函，证明三磊公司2016年9月提交的是草图，没有初步设计方案，根本不能作为已经完成了初步设计。证据三、南京市规划局建设工程审定意见通知书（复印件）、A地块和B地块初步设计文件以及京奥港南京2016G09地块住区项目，证明三磊公司向华麟公司主张的工程款一大半都是南京设计院做的，南京设计院额外帮三磊公司完成了部分工程量，且这部分工程量并没有包含在华麟公司和南京设计院签订的合同范围内。证据四、关于请求支付超出合同范围内的设计工作量的申请及附件，证明南京设计院多做的工作量并计算了数额。证据五、2016年5月后工作流水邮件截屏，证明合同虽然是6月份签的，但是5月就开始做了，主要和华麟公司联系，偶尔也和三磊公司联系。三磊公司发表如下质证意见：证据一不是二审新证据，真实性、关联性认可。证据二真实性认可，证明目的不认可。证据三不是二审新证据，真实性不认可。证据四真实性不认可。证据五不是二审新证据，不予质证。华麟公司发表如下质证意见：证据一至五是二审新证据，证据一真实性、合法性、关联性认可。证据二真实性不予认可。证据三意见通知书真实性认可。证据四真实性认可。证据五真实性无法核实，关联性不认可。对于前述证据，本院认定如下，因证据一、三、四、五与本案不具有关联性，本院对上述证据不予采信。对证据二的真实性本院予以确认。
对于一审法院审理查明的事实，华麟公司不认可三磊公司于2016年9月底完成设计方案，不认可华麟公司对三磊公司2016年9月20日提交的涉案工程设计方案图纸予以确认，不认可杜某签名确认的《设计成果接收函》。南京设计院认为一审其没有参加诉讼，案件争议焦点没有查清楚。一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，三磊公司与华麟公司签订的《建设工程设计合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。本案二审争议焦点有二，一是华麟公司是否应向三磊公司支付欠付设计费；二是一审酌定的违约金的计算标准是否合理。
关于争议焦点一，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。诉讼中，三磊公司为了证明其已依约完成工作并与华麟公司进行了结算，提交了《南京市江宁区麒麟科技创新园中心地区8-3 B2地块项目初步设计合同结算表》。该结算表中分别统计了涉案工程A区、B区、C区、D区的建筑面积扣减人防面积，按照每平方米20元标准计算出的金额，明确在总金额中扣减不需要完成配合工作的5%后支付金额合计为
5 598 494元。该结算表上分别加盖了三磊公司和华麟公司的公章。诉讼中，华麟公司虽主张该结算表上其公章系私刻或私盖，但未就此提出证据予以证明，故本院对华麟公司该项主张不予支持。因结算表系三磊公司与华麟公司最后签订，故一审法院据此认定的华麟公司欠付设计费数额，具备事实与法律依据，本院予以维持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，涉案《建设工程设计合同》明确约定了各期支付时间及违约责任，三磊公司有权按每日千分之一向华麟公司主张违约金，现华麟公司逾期支付设计费，已构成违约，其应承担相应的违约责任。华麟公司上诉主张降低违约金的计算标准，本院结合合同履行情况、当事人的过错程度等因素，认为一审判决按照年利率24%的标准分段计算违约金，并无不当，本院予以维持。
另关于三磊公司上诉主张由华麟公司承担保全费一节，保全费属于诉讼费用的范畴，应由败诉方承担，一审法院对此处理有遗漏，本院予以纠正。关于三磊公司上诉主张由华麟公司承担保全保险费一节，因涉案《建设工程设计合同》中对此并没有相关约定，且三磊公司亦未能提供直接的证据予以佐证，故对其该项主张，本院不予支持。
综上所述，三磊公司、华麟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理42 288元及保全费5000元，由南京华麟置业有限公司负担（北京三磊建筑设计有限公司已交纳，南京华麟置业有限公司于本判决生效后七日内支付北京三磊建筑设计有限公司）；二审案件受理费42 568元，由北京三磊建筑设计有限公司负担 42 288元（已交纳4228元，剩余38 060元于本判决生效之日起七日内交纳至本院），由南京华麟置业有限公司负担280元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨淑敏
审 判 员 周熙娜
审 判 员 付 辉
二〇一九年三月二十七日
法 官 助 理 云 凝
法 官 助 理 樊思迪
