泰州市正兴建筑劳务有限公司
***等与泰州市正兴建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第11951号
上诉人（原审原告）***，男，1983年6月18日出生。
上诉人（原审原告）张金明，男，1963年7月18日出生。
上诉人（原审原告）肖尚兵，男，1977年9月10日出生。
三上诉人之委托代理人梁欣，北京卓航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泰州市正兴建筑劳务有限公司，住所地泰州市公园路21号。
法定代表人钱章余，董事长。
委托代理人钱江庚，男，1984年6月5日出生。
委托代理人曹金发，北京市首信律师事务所律师。
上诉人***、张金明、肖尚兵与被上诉人泰州市正兴建筑劳务有限公司（以下简称正兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2013）平民初字第3267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***、张金明、肖尚兵在原审法院诉称：2011年4月20日，***、张金明、肖尚兵作为合伙人，共同承包了正兴劳务公司在平谷区金海湖镇韩庄回迁房20#、21#、22#和23#楼二次结构和装修工程，2012年4月20日完成施工。双方在施工过程中没有签订建筑施工合同，为解决双方的结算问题，2012年1月4日，双方签订了一份关于结算的协议，2012年1月14日，在金海湖镇政府与韩庄村委会的协调下，双方又签订了一份关于结算的协议，2012年6月8日，在平谷区信访办、人保局、住建委、金海湖镇政府和韩庄村委会的协调下，双方签订了一份关于劳务费委托评估的协议。2012年6月15日，由正兴劳务公司委托北京中润达工程咨询有限公司对***、张金明、肖尚兵劳务费用（20#、21#、22#、23#楼）进行评估。2012年9月7日，北京中润达工程咨询有限公司出具了润审基字2012年-6-18号鉴定意见。该意见鉴定了正兴劳务公司应支付***、张金明、肖尚兵人工费1338024.16元、零工签证费30282元、小型辅助材料费53468.25元、机械费71151.64元、规费322330.02元、植筋费411129.37元、粉刷石膏超厚部分的费用391053.50元、零工用工部分的规费7294.93元、水电开槽添堵、螺栓眼封堵、边瓦打眼等费用235047.64元、以工代机背料费240861.17元、窝工费158676.34元和开卷扬机人工费49219.06元，各项费用共计3308538元，同时，根据双方约定的按照北京市2001年预算定额及2011年10月北京市信息价进行费用核算，正兴劳务公司还应支付***、张金明、肖尚兵分包工程管理费为860219元及利润为291812元，以上费用共计4460569元。正兴劳务公司已付给***、张金明、肖尚兵2415000元，还应支付2045569元。综上，为维护***、张金明、肖尚兵的合法权益，故要求正兴劳务公司支付***、张金明、肖尚兵各项工程款共计2045569元及利息（自2012年4月20日至正兴劳务公司实际支付之日，按照中国人民银行公布的贷款利率计算）。
正兴劳务公司辩称：***、张金明、肖尚兵所述的2045569元的工程款没有计算依据，也没有事实根据。***、张金明、肖尚兵属于个人承包，不存在支付规费问题。双方仅是劳务合同纠纷，该纠纷的性质在于***、张金明、肖尚兵付出了劳务，我公司应当支付劳务报酬。***、张金明、肖尚兵仅是正兴劳务公司名下有劳动合约的自然人，故我公司不同意***、张金明、肖尚兵的诉讼请求。理由如下：
一、鉴定报告中对***、张金明、肖尚兵工程管理费及利润、材料费的部分不应当支持。
（一）***、张金明、肖尚兵不具备收取工程管理费及利润的主体资格。
1.关于分包工程管理费及利润，北京市建设工程预算定额（2001年版）中对分包工程管理费定义是指施工总承包单位将工程中的部分工程自行包给专业施工单位或劳务施工单位，以及专业施工单位自行将所承包工程的一部分分包给劳务施工单位时应付给分包单位的工程管理费用。分包工程管理费、利润、税金及规费均指的是公司行为，而我公司在鉴定评估记录及庭审中均承认***、张金明、肖尚兵为个人行为的班组，不是公司行为。
2.从民事主体角度上看，***、张金明、肖尚兵均为自然人，自然人如果可以成为工程管理费和利润的收取主体，那政府对工程施工主体各种资质的设定和管理就形同虚设，司法判决不但没有理清各个主体应有的权责，反而会加剧建筑市场的混乱。
3.我公司为劳务公司，作为用工单位将该班组人员作为合同工，依法为职工缴纳了各项费用，我公司才是劳务分包的唯一主体和工程管理费、利润的合法主体。
4.所谓班组承包作为行业内特有的市场行为，只存在人工费，由承包人赚取差价，并不存在工程管理费、利润、税金和规费。
5.两次协议均认为所有款项已结清，不存在材料问题等其他问题。
综上所述，***、张金明、肖尚兵对分包工程管理费及利润的主张不应当支持。
（二）两次鉴定意见中洽商变更部分的劳务费及相关费用不能成立：鉴定意见中洽商依据是我公司提供的说明，虽然有我公司工作人员的签字，但是并没有第三方证明文件（如甲方指定的工地代表、监理单位等），工作人员既不是工地代表也没有我公司的委托，***、张金明、肖尚兵至今未能提供我公司的相关委托文件。***、张金明、肖尚兵也无法证明其提供的证明文件中签字的真实性，故我公司不予认可，鉴定意见中这部分费用48674.34元不能成立。
（三）两次鉴定意见中洽商变更内容明显不能作为认定***、张金明、肖尚兵付出劳务的依据，鉴定意见中的相关费用不应当得到法院的支持。两次鉴定意见中洽商变更内容仅是我公司个人的单方记录，该部分内容为***、张金明、肖尚兵个人手写的水电开槽填堵、螺栓眼封堵、边瓦打眼、进户门二次收口、搭架子、停水窝工、人工背料、开卷扬机等项目证明材料，无任何***、张金明、肖尚兵以外第三方的确认。这种证据根本不能证明***、张金明、肖尚兵付出这些劳务的主张，作为鉴定依据的内容鉴定意见为793852.11元不能成立。
（四）鉴定意见中关于植筋费用不能成立。我公司认为北京市建设工程修缮定额（2005年版）不适用于本工程，如按计价依据可采用北京市建设工程预算定额（2012年版）中的植筋子目的定额含量进行计取。鉴定意见的这部分内容明显缺乏常识，不应该得到法院的支持。
二、纠纷的发生背景、经过印证了***、张金明、肖尚兵无理取闹、恶意诉讼的企图，***、张金明、肖尚兵缺乏对事实和法律的基本尊重。
我公司向法庭多次陈述，***、张金明、肖尚兵在起诉至法院之前曾多次到各级政府机关上访、讨要薪资，在各级信访部门及金海湖镇政府调查、协调之下，都认为该班组为恶意讨薪，不予解决，同时建议该班组进行工程费用鉴定诉讼至法院，说明该班组仅仅存在劳务费的问题，并不存在该班组所主张的要求。我公司从未发生过这类纠纷，就本案而言，我公司已经多付给***、张金明、肖尚兵超过800000元。我公司不希望***、张金明、肖尚兵没有证据支持、不符合事实的主张得到法院的支持，故请法院驳回***、张金明、肖尚兵的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年4月20日至2012年4月20日，***、张金明、肖尚兵以***班组的名义合伙承包了正兴劳务公司承建的平谷区金海湖镇韩庄村回迁房20#、21#、22#和23#楼装修工程的劳务，双方在施工过程中未签订合同。
2012年1月4日，双方签订协议约定：金海湖韩庄回迁楼一期二次结构装修原告***班组20#、21#、22#、23#楼结算按北京市2001定额及相关文件关于人工费材料费的规定（甲供材料除外）执行，按北京市市场信息价（2011年10月份）和现场实际发生的工程量计算，分项工程按验收完结算，结算完的全部付清，未验收的按实际量的30%结算，等验收完后结清。
2012年1月14日，在平谷区金海湖镇政府与韩庄村委会的协调下，双方再次签订结算协议，协议内容为：正兴劳务公司向***、张金明、肖尚兵发包平谷区金海湖镇韩庄新村回迁楼工程20#、21#、22#、23#楼装修工程，经双方协商，达成如下装修人工费结算协议：根据工程进度正兴劳务公司已经向***、张金明、肖尚兵支付该班组人工费共计1820000元，在年底结算过程中，双方就支付总额产生分歧，经金海湖镇政府与韩庄村委会协调，双方（原告***代表原告张金明、肖尚兵）达成如下协议：1.正兴劳务公司向***、张金明、肖尚兵再次支付人工费400000元，用于解决2011年的所有人工费。2.春节之后，由有资质的第三方按照北京市2001年预算定额及2011年10月北京市信息价进行费用核算，核算完费用后，按照核算结果多退少补。
后***、张金明、肖尚兵等人因劳务费问题到平谷区政府上访，2012年6月8日，经平谷区信访办、人保局、住建委、金海湖镇政府、韩庄村委会各方协调，双方达成如下协议：1.双方同意按市建委指定十家评估机构的任意一家对韩庄村回迁房20#、21#、22#、23#四栋楼装修工程进行评估。2.双方必须在5个工作日内联系并落实评估机构介入，配合评估。3.评估报告出具后，如双方未按评估报告执行，愿意通过法律途径解决。
2012年7月4日，双方达成2012年人工工资协议，双方协定，***、张金明、肖尚兵在正兴劳务公司的金海湖韩庄项目中承包的二次结构装修工程中2012年的人工工资（不含外墙砖及21#、20#油工工资）已全部结清，总价175000元，正兴劳务公司共支付***、张金明、肖尚兵2405000元工程款。其余剩下款项待第三方评估公司出具最终结算报告后统一结清，结算原则为多退少补。同时双方约定在第三方评估公司出具最终结算报告之前不再要求对方支付任何费用。
2012年6月15日，正兴劳务公司与北京中润达工程咨询有限公司签订建设工程造价咨询合同，委托该公司为平谷区金海湖镇韩庄新村回迁楼工程原告***班组劳务进行鉴定。***、张金明、肖尚兵出具证明，***、张金明、肖尚兵系在平谷区金海湖镇韩庄村回迁楼一期20#、21#、22#、23#楼二次结构初装修工程施工的合伙人。经协商，兹由***作为合伙人的代表参加和配合该项目的劳务鉴定工作，***在鉴定过程中签认的一切手续，合伙人均予以认可。***参与了鉴定工作。
北京中润达工程咨询有限公司查阅了双方提供的相关资料，听取了双方对***班组施工韩庄村回迁房20#、21#、22#和23#楼装修工程的相关事宜，并形成了造价鉴定调查记录。于2012年9月7日，出具鉴定意见如下：
一、基本情况
正兴劳务公司承包的韩庄村回迁房20#、21#、22#和23#楼装修工程的劳务由***班组于2011年4月20日至2012年4月20日施工，双方在施工过程中未签订合同，同时***班组在施工过程中未以企业（公司）的形式进行承包施工，仅有肖尚兵、***、曹自卿（库房保管员）和褚海生（质检员）四名管理人员在现场管理。2012年1月4日，双方签订了一份关于结算方面的协议，2012年1月14日，在金海湖镇政府与韩庄村委会的协调下，双方签订了一份关于结算方面的协议，2012年6月8日，在平谷区信访办、人保局、住建委、金海湖镇政府和韩庄村委会的协调下，双方签订了一份关于劳务费委托评估的协议。
***班组施工的工程量除水电开槽填堵、内外墙螺栓孔堵实、边瓦打眼、进户门二次收口、搭架子未由正兴劳务公司相关人员签字外，其它施工的工程量包括砌筑、小型混凝土构件、屋面、地面、墙面、顶棚、植筋及墙面抹灰厚度超厚的工程量都由正兴劳务公司相关人员签字。
***班组提出在施工前期（2011年4月20日至2011年6月2日）正兴劳务公司未安装垂直运输机械，所有材料都靠人工垂直运输，平均每天61人；施工期间共计停水27天，平均每天80人窝工。
二、鉴定内容
本次鉴定内容为***班组施工的韩庄村回迁房20#、21#、22#和23#楼装修工程的劳务费用。
三、鉴定原则
1.工程量计算以双方签字确认的工程量为鉴定依据。但对一方未签字或对签字存在争议的工程量，本次只作为单方提供工程量的鉴定依据。
2.人工单价按2011年10月份北京市建设工程造价信息人工单价的中间值计取。
3.辅助材料费按北京市建设工程预算定额（2001年版）中的其它材料费计取。
4.中小型机械费按北京市建设工程预算定额（2001年版）中的机械费和其他机械费计取（不包括垂直运输机械费）。
5.规费按政策性文件规定的费率计取。
四、鉴定依据
1.正兴劳务公司签订的建设工程造价咨询合同。
2.正兴劳务公司授权委托书和授权委托人身份证复印件。
3.***班组合伙人确定***为合伙人的代表证明。
4.鉴定调查记录。
5.双方签字的工程量。
6.***班组单方提供的未经正兴劳务公司确认的工程量。
7.正兴劳务公司提供的垂直运输机械使用时间证明。
8.正兴劳务公司提供的争议性说明性材料和证明性材料。
9.***班组提供的证明性材料。
10.北京市建设工程预算定额（2001年版）。
五、鉴定意见
在鉴定过程中，由于正兴劳务公司对***班组提供的部分资料、墙面抹灰超厚签字手续、规费、其它材料费等方面存在争议，经协调，正兴劳务公司对争议部分保留意见，因此，我们本次将鉴定结果分为有无争议两类，其结果供双方作为支付劳务费用的参考依据。
（一）双方签字工程量部分的鉴定意见
1.建筑工程和装修工程
（1）无争议部分
双方对建筑工程和装修工程的工程量已签字确认，并且双方签订协议约定人工单价按2011年10月份造价信息中的人工单价计取。依据签字确认的工程量和信息人工单价计算，人工费共计1338024.16元，其中：建筑工程人工费为242626.90元，装修工程人工费为1095397.26元。
（2）有争议部分
1）小型辅助材料费用
鉴定过程中，***班组提供了其购买用于该项目施工的小型辅助材料说明，同时正兴劳务公司也提供了***班组从正兴劳务公司领用的小型辅助材料的签字单，由于定额中对小型辅助材料是以“元”为单位进行计量的，而且双方也未提供各自购买小型辅助材料的单价、数量和金额，因此，我们对***班组施工的建筑工程和装修工程所用的小型辅助材料的费用以其所施工的工程量所对应的定额其它材料费进行计量，金额共计为53468.25元，其中：建筑工程小型辅助材料费金额为39745.17元，装修工程小型辅助材料费金额为13723.08元，建议双方根据鉴定意见结合自身实际采购的材料协商解决此部分的费用。
2）机械费
在施工过程中，正兴劳务公司提供了混凝土和砂浆搅拌机，除搅拌机之外的其它小型机具由***班组自己提供，由于定额中的中小型机械费和其它机具费是以“元”为单位进行计量的，而且双方对机械费的划分比例达不到一致意见，因此，我们对***班组施工的建筑工程和装修工程所涉及到的中小型机械费和其它机具费以其所施工的工程量所对应的定额中小型机械费和其它机具费进行计量，金额共计为71151.64元，其中：建筑工程中小型机械费和其它机具费金额为14814.08元，装修工程中小型机械费和其它机具费金额为56337.56元，建议双方根据鉴定意见结合自身提供的中小型机械和机具所使用的时间协商解决此部分的费用。
3）规费
正兴劳务公司提供了为***班组员工补缴的社会保险费共计46536.57元，根据正兴劳务公司提供的社保证明，正兴劳务公司仅为16名员工补缴了2012年度1个月的社保、1名员工补缴了2012年度2个月的社保、11名员工补缴了2012年度3个月的社保。根据***班组实际施工的时间，正兴劳务公司未给***班组所有员工缴足所有月数的社保，因此，我们对***班组施工的建筑工程和装修工程的规费以其所施工的工程量所对应的规费进行计算，金额共计为322330.02元，其中：建筑工程规费为58448.82元，装修工程规费为263881.20元，建议双方根据鉴定意见结合实际情况按照国家的相关法律法规协商解决此部分的费用。
2.植筋费用
植筋工程量已经双方签字确认，由于北京市建设工程预算定额（2001年版）无植筋的定额子目，在鉴定过程中，我们借用北京市建设工程修缮定额（2005年版）的植筋定额子目，人工单价按2011年10月份造价信息中的人工单价计取，鉴定金额合计为411129.37元，其中：人工费为291869.98元，其它材料费为12839.67元，机械费为36108.24元，规费为70311.48元。
正兴劳务公司对我们借用北京市建设工程修缮定额（2005年版）计算植筋费用有争议，在给我们送达的工作联系函中称：“正兴劳务公司与***班组约定植筋按市场价格结算”，在提供的资料中未见双方约定的相关手续，因此，我们对植筋费用计算只能借用北京市建设工程修缮定额（2005年版）。
3.粉刷石膏超厚部分的费用
原告***班组提供了由钱厚明签字的关于粉刷石膏厚度平均为2.2厘米厚的证明，我们根据此证明结合双方签字确认的工程量，经计算粉刷石膏超厚部分的费用金额为391053.50元，其中：人工费为306943.12元，机械费为10167.78元，规费为73942.60元。
正兴劳务公司提出钱厚明签字不符合正兴劳务公司的签字程序，没有正兴劳务公司授权，未见到证明文件的原件，不予以认可。我们经对双方核实，钱厚明确系正兴劳务公司员工，而且我们只对双方提供的资料进行费用鉴定评估，对钱厚明签字的有效性和真实性不负责核实。
4.零工签证费用
1）无争议部分
双方对零星用工已签字确认，依据签字确认的零星用工量和2011年10月份造价信息中的人工单价计算，人工费共计30282.00元。
2）有争议部分
正兴劳务公司提供了为***班组员工补缴的社会保险费共计46536.57元，根据正兴劳务公司提供的社保证明，正兴劳务公司仅为16名员工补缴了2012年度1个月的社保、1名员工补缴了2012年度2个月的社保、11名员工补缴了2012年度3个月的社保。根据***班组实际施工的时间，正兴劳务公司未给***班组所有员工缴足所有月数的社保，因此，我们对***班组的零星用工部分的规费经计算共计为7294.93元，建议双方根据鉴定意见结合实际情况按照国家的相关法律法规协商解决此部分的费用。
（二）双方未签字工程量部分的鉴定意见
***班组提供了由江学云签字的关于水电开槽填堵、螺栓眼封堵、边瓦打眼等项目施工的证明材料，工程量未由正兴劳务公司相关人员签字确认，我们根据证明结合***班组提供的工程量，经计算金额为235047.64元，其中：人工费为174298.91元，其它材料费为4293.68元，机械费为14466.44元，规费为41988.61元。
正兴劳务公司提出其员工江学云签字不符合签字程序，没有授权，不予以认可。我们经对双方核实，江学云确系正兴劳务公司员工，并且我们只对双方提供的资料进行费用鉴定评估，对江学云签字的有效性和真实性不负责核实。
（三）施工前期正兴劳务公司未提供垂直运输机械，***班组以工代机人工背料费用鉴定意见
***班组提供了2011年4月20日至2011年6月2日，由于正兴劳务公司未提供垂直运输机械，***班组日均61人背料上楼的资料，正兴劳务公司针对我们鉴定调查记录回复了“原告***班组从进场到2011年5月底实际现场施工人数只有20人左右，同时在2011年4月份，人工运砖材料只有3-4人。对于该班组提出人工运料时间和人数正兴劳务公司不予承认”。由于正兴劳务公司未提供***班组实际的以工代机时间和人数，因此，我们仅对***班组提出的时间和人数进行了鉴定，鉴定金额为240861.17元，其中：人工费为194102.00元，规费为46759.17元。
（四）***班组提出的现场停水人工窝工费鉴定意见
***班组提供了合计27天因停水造成平均每天80人窝工的资料，正兴劳务公司于2012年7月30日提供了关于停水的证明材料，证明内容为“2011年5月至11月份期间共计停水维护深井泵七次，每次维护时间不超过两小时”。我们根据双方提供的证明材料分别鉴定，鉴定意见仅供双方协商参考使用。
根据***班组提供的停水时间和窝工人数计算，窝工费金额为158676.34元，其中：人工费为127872.00元，规费为30804.34元。
根据正兴劳务公司提供的证明资料，结合相关规定，不计取窝工费。
（五）开卷扬机人工费鉴定意见
***班组提供的开卷扬机时间为2011年6月2日至2011年10月29日，共计150天（包含停水窝工时间16天），正兴劳务公司提供的开卷扬机时间为2011年5月1日至2011年9月10日，共计133天。根据双方提供的资料，开卷扬机人工费鉴定意见分别如下：
根据***班组提供的资料计算，开卷扬机人工费金额为49219.06元，其中：人工费为39664.00元，规费为9555.06元。
根据正兴劳务公司提供的资料计算，开卷扬机人工费金额为48851.75元，其中：人工费为39368.00元，规费为9483.75元。
六、重要事项说明
1.由于***班组在施工过程中未以企业（公司）的形式进行承包施工，而且仅有肖尚兵、***、曹自卿（库房保管员）和褚海生（质检员）四名管理人员在现场管理，因此，本次鉴定未考虑企业管理费用。
2.由于***班组未提供管理人员工资的计算标准给我们，本次鉴定未计算，建议双方协商解决。
3.由于没有***班组是否有安全文明施工用工的投入的证明性资料，本次鉴定未考虑安全文明施工的人工投入费用。
七、对初步鉴定意见提出问题的解释
正兴劳务公司提出问题的解释
1.本次鉴定仅为劳务人工费鉴定，对于其他材料费、机械费、规费等其他费用均不予考虑，鉴定中不予计取。
解释：由于***班组在施工过程中，采购了部分小型材料用于其施工的韩庄村回迁房20#、21#、22#和23#楼装修工程上，同时***班组施工所用的手持工具也是由其自带的，因此本次鉴定根据实际情况将定额其他材料费、机械费进行了计算。
2.预算定额中的规费为企业行为，由公司代扣代缴，所以正兴劳务公司不同意将该笔费用鉴定为***班组费用。
解释：正兴劳务公司提供了为***班组员工补缴的社会保险费共计46536.57元，根据正兴劳务公司提供的社保证明，正兴劳务公司仅为16名员工补缴了2012年度1个月的社保、1名员工补缴了2012年度2个月的社保、11名员工补缴了2012年度3个月的社保。根据***班组实际施工的时间，正兴劳务公司未给***班组所有员工缴足社会保险费，因此本次鉴定将***班组施工的工程量所对应的规费进行了计算。
3.预算中的植筋费用，双方口头约定此项按市场价格结算。所以正兴劳务公司不同意该笔费用按北京市2005修缮定额进行费用评估。
解释：正兴劳务公司提出“预算中的植筋费用，双方口头约定此项按市场价格结算。”在鉴定过程中，正兴劳务公司未提供此项施工期的市场价格，因此我们鉴定只能依据北京市建设工程修缮定额（2005年版）计算植筋费用。
4.***班组提供石膏粉刷厚度为2.2厘米的证明文件，没有第三方见证。经调查为该班组人员贿赂正兴劳务公司普通工人进行共同伪造证据，属于个人行为，没有签字权利，正兴劳务公司不予承认。同时，签字人员钱厚明已被正兴劳务公司开除。
解释：***班组提供的石膏粉刷厚度为2.2厘米的证明文件由钱厚明签字，经对正兴劳务公司授权委托人调查核实，正兴劳务公司授权委托人承认钱厚明为正兴劳务公司员工，因此我们应根据证明文件计算相关费用。
5.***班组单方提供的水电开槽填堵、螺栓眼封堵、边瓦打眼、进户门二次收口、搭架子、停水窝工，人工背料，开卷扬机等项目证明材料为该班组伪造证据，正兴劳务公司不予承认。
解释：由于上述项目工程量系***班组单方提供的工程量，故我们按争议项进行鉴定的。
***班组对鉴定意见的异议，鉴定公司也作出了解释。
2012年9月24日，***、张金明、肖尚兵等人提供鉴定意见到平谷区建委要求正兴劳务公司按鉴定意见结算剩余款项，正兴劳务公司不同意鉴定意见，拒绝支付***、张金明、肖尚兵剩余费用，平谷区建委建议通过司法途径解决。2013年5月21日，***、张金明、肖尚兵提起诉讼。
本案审理期间，双方根据鉴定意见对***、张金明、肖尚兵提出的正兴劳务公司应支付款项进行了确认和说明：
一、正兴劳务公司已支付***、张金明、肖尚兵劳务费2415000元。
二、无争议部分：
1.人工费为1338024.16元（其中：建筑工程人工费为242626.90元，装修工程人工费为1095397.26元）；
2.零星用工人工费为30282.00元。
1-2项共计1368306.16元。
三、双方协商确认部分：
1.小型辅助材料费为53468.25元（其中：建筑工程小型辅助材料费为39745.17元，装修工程小型辅助材料费用为13723.08元），双方同意由正兴劳务公司按65%支付；
2.机械费为71151.64元（其中：建筑工程中小型机械费和其它机具费为14814.08元，装修工程中小型机械费和其它机具费为56337.56元），双方同意由正兴劳务公司按90%支付；
3.开卷扬机人工费为49219.06元（其中：人工费为39664.00元，规费为9555.06元），正兴劳务公司同意支付人工费（不包括规费）。
四、有争议部分：
1.规费为322330.02元（其中：建筑工程规费为58448.82元，装修工程规费为263881.20元）；
2.植筋费为411129.37元（其中：人工费为291869.98元，其他材料费为12839.67元，机械费为36108.24元，规费为70311.48元）；
3.粉刷石膏超厚部分的费用为391053.50元（其中：人工费为306943.12元，机械费为10167.78元，规费为73942.60元）；
4.零星用工部分的规费为7294.93元。
5.水电开槽填堵、螺栓眼封堵、边瓦打眼等项目金额为235047.64元（其中：人工费为174298.91元，其它材料费为4293.68元，机械费为14466.44元，规费为41988.61元）；
6.以工代机人工背料费用为240861.17元（其中：人工费为194102.00元，规费为46759.17元）；
7.窝工费为158676.34元（其中：人工费为127872.00元，规费为30804.34元）；
8.分包工程管理费为860219元；
9.利润为291812元。
对于植筋费用，正兴劳务公司认为应当按照2012年的预算定额和市场信息价计算。2013年8月30日，正兴劳务公司申请对植筋费用进行鉴定。鉴定期间，经鉴定公司及法院通知，正兴劳务公司不支付鉴定费，视为撤销鉴定申请。对于分包工程管理费和利润，***、张金明、肖尚兵认为双方同意按照北京市2001年预算定额及2011年10月北京信息价的标准进行核算，***、张金明、肖尚兵应享有分包管理费和利润。2013年9月2日，***、张金明、肖尚兵申请对分包工程管理费和利润进行鉴定。依照程序，经北京精恒信工程咨询有限公司鉴定，造价鉴定意见为：一、分包工程管理费为415833.04元，（其中：1.建筑工程为128061.08元，2.装饰工程为287771.96元）；二、工程利润为145405.11元，（其中：1.建筑工程为47821.98元，2.装饰工程为97583.13元）；三、合计561238.15元。正兴劳务公司对鉴定意见提出异议，认为鉴定无效，应当撤销。
对于粉刷石膏超厚部分的费用和水电开槽填堵、螺栓眼封堵、边瓦打眼等项目费用。***、张金明、肖尚兵认为粉刷石膏超厚部分和水电开槽填堵、螺栓眼封堵、边瓦打眼等项目属于洽商增加的工程量，有钱厚明证明和江学云工长签名，正兴劳务公司应当支付费用。正兴劳务公司认为，不存在增加工程量问题，钱厚明不是工长，签字无效。江学云是工长，不符合签字程序，不同意支付该费用。***、张金明、肖尚兵提交了签工单等证据，正兴劳务公司未提交证据。
关于以工代机人工背料费用和现场停水人工窝工费。***、张金明、肖尚兵认为2011年4月20日至2011年6月2日，正兴劳务公司未提供垂直运输机械，***班组日均61人背料上楼，应按鉴定公司根据其提交的资料作出的鉴定费用给付。根据***、张金明、肖尚兵提交的考勤表统计：2011年4月20日至4月30日，日均出勤23人；5月1日至5月31日，日均出勤62人；6月1日至6月2日，日均出勤25人。正兴劳务公司认为***班组从进场到2011年5月底实际进场人数只有20人左右，2011年4月份人工运砖只有3-4人，不同意按鉴定意见支付该费用。正兴劳务公司提交的江学云记录的施工日志，详细记录了2011年4月24日至6月2日***、钱程、王永志班组出勤人数、工种、施工部位等内容，***班组每天出勤人数从21人至47人不等。***、张金明、肖尚兵提出停水27天造成平均每天80人窝工；正兴劳务公司提交的北京市平谷区金海湖镇韩庄村民委员会出具的证明记载，2011年5月至11月份期间共计停水维护深井泵七次，每次维护时间不超过两小时。***、张金明、肖尚兵主张正兴劳务公司全额支付上述两项费用，正兴劳务公司同意按鉴定意见确定数额的50%支付。
关于分包工程管理费、利润和规费，***、张金明、肖尚兵认为根据双方协议约定按照北京市2001年预算定额及2011年10月北京市信息价进行核算，其中应包括分包工程管理费、利润，正兴劳务公司应当按照鉴定意见支付费用。正兴劳务公司认为***、张金明、肖尚兵是以***班组的名义承包的部分装修工程的劳务，正兴劳务公司为部分员工缴纳了社会保险，不应向***、张金明、肖尚兵支付分包工程管理费、利润及规费。
正兴劳务公司提交了其与栾启正装修班组签订的承包协议，主要内容包括：一、工程名称：平谷区金海湖镇韩庄新村回迁楼工程装修、部分精装。二、承包方式：包清工，承包总价为承包单价乘以所施部位的建筑面积计取。建筑面积的计算规则执行北京市2001年建筑工程预算定额建筑面积计算规范。三、承包范围内的劳动报酬计价方法，1.工程量计算：（1）按实际施工部位的建筑面积计算，建筑面积计算执行北京市2001年建筑工程预算定额建筑面积及计算规范。（2）对于原城建七公司已施工部位项目按已签订的分项单价乘以相应的工程量结算时从承包价中扣除。2.承包单价：单价180元／㎡。3.零工单价：零工120元／出勤工日。4.本工程承包范围内无现场零工签证。变更、洽商均包括在合同承包单价中，不再计取工程量及价格。四、人工费结算及支付，1.生活费按每人每月支付800元。栾启正装修班组每月必须按实际施工人员提供工资发放表，报项目审批，项目审批后报公司备案以便核查。2.施工内容全部完成后一个月内结算全部工程量，二个月内拨付人工费不低于80%，三个月内结清余款。正兴劳务公司提供的基本医疗保险基金补缴情况表，证明其为职工缴纳了社会保险。***、张金明、肖尚兵认为，自己承包装修施工的性质、内容与栾启正承包协议相同，只是楼号、面积不同，结算方式不清楚。正兴劳务公司并未给全部职工补缴社会保险，应当给予处罚。
原审法院经审理后认为：***、张金明、肖尚兵、正兴劳务公司虽未签订书面承包协议，但双方在年底结算过程中就支付总额产生分歧后签订的装修人工费结算协议，诉前鉴定期间提交的所有材料和提出的异议等均为劳务费争议，诉讼过程中***、张金明、肖尚兵承认自己施工与栾启正的承包性质相同，栾启正承包协议为包清工，同时双方约定了由有资质的第三方按照北京市2001年预算定额及2011年10月北京市信息价进行费用核算。2001北京市建设工程预算定额规定，本定额人工费中，包括基本工资、辅助工资、工资性质津贴、交通补助和劳动保护费以及养老保险和医疗保险，其他人工费包括材料二次搬运和冬雨季施工期间增加的人工费。综上，法院认定***、张金明、肖尚兵、正兴劳务公司之间存在劳务承包性质的装修施工合同关系，正兴劳务公司应当按照约定向***、张金明、肖尚兵支付劳务费，但***、张金明、肖尚兵提出支付分包工程管理费、利润和规费的请求，不符合协议约定，不予支持。***、张金明、肖尚兵以***班组的名义施工期间，正兴劳务公司应当为职工缴纳社会保险，其只补缴部分职工基本医疗保险的行为违法，应由有关行政机关给予处理，但***、张金明、肖尚兵提出的支付规费即社会保险费请求，不符合法律规定，不予支持。对于双方无争议和协商确定的人工费、零星用工人工费、小型辅助材料费、机械费、开卷扬机人工费，法院予以确认。双方争议的植筋费，正兴劳务公司虽有异议且提出司法鉴定申请，但其不交纳鉴定费又不能提供有效证据，其提出的应按2012年定额和市场信息价核算植筋费的辩解，没有证据，不予采纳，正兴劳务公司应按鉴定意见确定的植筋费数额，支付***、张金明、肖尚兵劳务费。关于粉刷石膏超厚部分的费用和水电开槽填堵、螺栓眼封堵、边瓦打眼等项目费用，正兴劳务公司提出的不存在增加工程量问题，钱厚明和江学云签名，不符合签字程序，不同意支付该费用的辩解，证据不足，不予采纳，正兴劳务公司应当足额支付该费用。***、张金明、肖尚兵提出的按日均出勤61人计算以工代机人工背料费用，应根据***、张金明、肖尚兵提交的考勤表和正兴劳务公司提交的施工日志，并结合正兴劳务公司机械设备安装的实际情况等因素，确定正兴劳务公司按鉴定意见确定数额的85%支付费用。关于现场停水窝工费，***、张金明、肖尚兵提出停水27天造成平均每天80人窝工，正兴劳务公司提交证明2011年5月至11月份期间共计停水维护深井泵七次，每次维护时间不超过两小时。因此，虽然能够证明存在窝工的事实，但双方提交的证据不足，故法院确认正兴劳务公司按鉴定意见确定数额的50%支付该费用。***、张金明、肖尚兵提出支付欠款利息的请求，没有合同约定，不予支持。综上所述，根据双方协议约定，正兴劳务公司应依核算结果多退少补的原则，支付***、张金明、肖尚兵剩余的劳务费，其拒绝按约定支付相关费用，引起本案诉讼，故正兴劳务公司应承担本案诉讼的主要责任。原审法院据此判决如下：一、泰州市正兴建筑劳务有限公司给付***、张金明、肖尚兵劳务费十七万一千六百七十一元五角二分，本判决生效后七日内付清。二、驳回***、张金明、肖尚兵其他诉讼请求。
判决作出后，***、张金明、肖尚兵不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判，其上诉理由是：1.原审法院对于有争议的（4）以工代机的人工背料费用和停水窝工费用的裁量没有照顾到弱势群体的合法权益和客观实际损失，比例过低，应予调整。2.原审中，经过北京市高级人民法院摇号确定的鉴定单位出具的鉴定结论，***、张金明、肖尚兵应当依法获得管理费、利润、规费，原审法院没有支持，其错误的将***、张金明、肖尚兵与正兴劳务公司之间的劳务分包关系认定为劳务承包关系，并且错误地理解了2001北京市定额的相关规定，无视司法鉴定结论，故请求发回重审或改判支持***、张金明、肖尚兵上述费用。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有鉴定意见、结算协议、证明、劳务费用鉴定评估调查记录、协议、单位工程概预算表、签工单、施工日志、考勤表、承包协议以及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案上诉第一个争议焦点，人工背料费用和停水窝工费，因双方对此两项费用有争议，***、张金明、肖尚兵无充分证据证明其履行情况，原审法院根据案件情况行使自由裁量权适当，此项上诉理由不予支持。
本案上诉第二个争议焦点，管理费、利润、规费是否应予支持。
1.***、张金明、肖尚兵与正兴劳务公司之间不存在内部承包关系。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条规定：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。本案***、张金明、肖尚兵与正兴劳务公司不存在劳动关系或雇佣关系，因此本案不是企业内部承包行为，原审法院认定双方之间为劳务承包性质的装修施工合同关系有误。
2.本案应当比照有效的建设工程施工合同关系取费。
依据北京中润达工程咨询有限公司鉴定意见，***、张金明、肖尚兵完成了争议工程的劳务和部分小型辅助材料的采购并提供了部分施工机械，因此，其实际施工内容符合劳务分包形式。但因***、张金明、肖尚兵并非有资质的劳务分包主体，其与正兴劳务公司无法建立合法有效的劳务分包关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***、张金明、肖尚兵可依据2001北京市定额主张工程款。2001年北京市工程定额规定，分包工程管理费指施工总承包单位将工程中的部分工程自行包给专业施工单位或劳务施工单位，以及专业施工单位自行将所承包工程的一部分分包给劳务施工单位时应付给分包单位的工程管理费用，包括分包单位的现场经费和企业管理费，利润的计算基数包括直接费和企业管理费。正兴劳务公司将涉案工程交予没有资质的***、张金明、肖尚兵的班组施工，双方行为规避了法律强制性规定。正如正兴劳务公司的辩称意见，自然人如果可以成为工程管理费和利润的收取主体，则政府对工程施工主体各种资质的设定和管理就形同虚设，会加剧建筑市场的混乱。但，没有需求便没有市场。为遏制此类行为，维护建筑市场秩序，应当增加违法转包主体的转包成本，因此正兴公司应当支付分包工程管理费和利润。当然，***、张金明、肖尚兵的施工行为并非企业行为，其实际支出成本低于正规分包企业，故不应取得全部分包工程管理费和利润。但2001北京市定额中分包工程管理费为综合费率，没有现场经费和企业管理费拆分标准，故本院酌情减少部分分包工程管理费和利润。关于规费，因***、张金明、肖尚兵以***班组的名义施工期间，正兴劳务公司应当为职工缴纳社会保险，其只补缴部分职工基本医疗保险的行为违法，应由有关行政机关给予处理，但***、张金明、肖尚兵提出的支付规费即社会保险费请求，不符合法律规定，不予支持。综上，原审法院适用法律错误，所作判决有误，本院依法部分改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第3267号民事判决第二项；
二、变更北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第3267号民事判决第一项为：泰州市正兴建筑劳务有限公司给付***、张金明、肖尚兵工程款六十万元；
三、驳回***、张金明、肖尚兵其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费60000元，由***、张金明、肖尚兵负担20000元（已交纳），由泰州市正兴建筑劳务有限公司负担40000元（本判决生效后7日内交纳）。
一审案件受理费23164元，由***、张金明、肖尚兵负担13364元（已交纳），由泰州市正兴建筑劳务有限公司负担9800元（本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费21665元，由***、张金明、肖尚兵负担13940元（已交纳），由泰州市正兴建筑劳务有限公司负担7725元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 丹
审判员 付 辉
审判员 王 伟
二〇一四年十一月二十五日
书记员 冯晓雪
