陕西大洋金马路桥工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民事判决书

 

(2021)陕05民终1746号

 

上诉人（原审被告）：陕西千龙水电建筑工程有限公司。住所地：陕西省渭南市大荔县。

法定代表人：杨寒斐。

委托诉讼代理人：余爱叶，系该公司员工。

委托诉讼代理人：张钢印，陕西宝伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西大洋金马路桥工程有限公司。住所地:陕西省渭南市县渭浦高速路口。

法定代表人:马斌，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴民仓，陕西卓星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，生于1980年1月4日，住陕西省大荔县。

上诉人陕西千龙水电建筑工程有限公司因与被上诉人陕西大洋金马路桥工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服韩城市人民法院(2020)陕0581民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人余爱叶及张钢印、被上诉人陕西大洋金马路桥工程有限公司代理人吴民仓、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

千龙公司上诉请求：1、请求撤销韩城市人民法院（2020）陕0581民初639号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人大洋金马公司与***建立直接合同关系，大洋金马公司诉请上诉人千龙公司支付欠款没有合法依据。二、一审法律适用上判决连带责任完全错误。1、合同权利义务只约束合同当事人，已实施的《民法典》第一百七十八条明确规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定，可见，连带责任需要具体明确的法定性或约定性，对于建筑施工挂靠关系，《建筑法》只规定存在质量责任时挂靠人和被挂靠人承担连带责任，其余没有任何法律明确规定本案情形应承担连带责任。2、本案中，***借用千龙公司资质挂靠经营，***是实际意义上的权利享有者及义务承担人，因而本案***挂靠经营对外与大洋金马公司签署的合同风险及相应债务应当由挂靠人***承担，***作为实际行为人和主债务人应当承担主责，也符合上诉人与***的协议约定，一审直接判决上诉人作为主债务人承担付款和鉴定费责任完全错误。3、退一步讲，也应首先判令挂靠者***承担责任，千龙公司作为被挂靠人承担补充民事责任才符合公平原则。再退一步讲，即使判决连带责任，一审判决千龙公司承担主责，***承担连带责任，实际上剥夺了上诉人千龙公司向***追偿的法定权利，应当依法予以纠正。三、一审认定大洋金马公司施工面积为24210.047平方米错误。大洋金马公司与***签订的合同明确约定，大洋金马公司在工程结束负有申报工程量和金额、提供完整现场原始技术资料的明确义务，并由合同双方共同实际丈量工程量。但大洋金马公司至今并未履行上述合同义务。当庭提供的结算单无原件且签字虚假，为掩盖虚假证据才在法庭辩论结束后仓促要求鉴定，明显不符合常理，大洋金马公司应承担工程量举证不能法律后果，鉴定费也应由大洋金马公司自担，即使认定其施工工程量也只能就低认定合同约定的23378.901平方米，一审采信虚假证据认定施工面积为24210.047平方米错误判决千龙公司承担鉴定费错误。

大洋金马公司辩称，1、本案被上诉人与千龙公司项目部签订的合同，根据千龙公司与***之间的合作协议，协议约定全权委托***签协议及相关事项，双方违反了建筑法的规定，作为***代理千龙公司签订的协议，一审认定该部分事实清楚；2、上诉人认为其承担主要责任错误，本案是建设工程施工合同，投标人和施工人都是千龙公司，基于千龙公司和***之间的协议，其委托了***完成了施工义务，应该承担相应的连带责任，3、作为被上诉人当初诉讼时申请工程量诉讼标的是按照双方之间丈量的工程量计算的，被上诉人对工程量不符进行了司法鉴定，比被上诉人起诉的数额还大，一审按照实际客观事实给被上诉人判少了，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持，对上诉人的上诉应予驳回。

千龙公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付拖欠工程款1588881元。2、请求判令被告支付逾期付款违约金1525325元（该1525325系1588881元拖欠工程款按每日万分之五自2014年9月1日计算到2019年11月1日的违约金；请求判决逾期付款违约金以拖欠工程款为基数按每日万分之五自2014年9月1日计算至实际付清之日）。3、被告***对以上1、2项承担连带付款责任。4、本案诉讼费用被告承担。

一审法院认定事实：原被告当庭陈述与二被告无异议的由第一被告提供的二被告之间签订的协作协议书，被告***无异议的由原告提供的沥青面层铺筑施工合同、网上银行电子回单、以酒抵款36万元的字据等证据之间相互关联、相互印证，可以证明2014年7月27日，被告***挂靠被告陕西千龙水电建筑工程有限公司与原告签订施工合同，并在合同上加盖了该公司韩城市XX路XX路施工II标项目部的印章，将以陕西千龙水电建筑工程有限公司名义承包的韩城市XX路XX路道路建设工程II标工程项目中的兴隆路沥青路面工程交由原告施工及原告诉状中关于付款事实的陈述，故对原被告提供以上证据的证明效力及所能证明的事实予以认定；原告提供的施工图纸（含面积统计表）、兴隆路沥青路面面积及金额确认单虽为复印件，无二被告签字确认，但与原告提供的施工合同中的相关条款约定基本印证，在二被告对此两份证据既不认可，也不愿就涉案工程面积进行鉴定的情况下，本可认定原告用以证明涉案工程面积为24210.047㎡，价款3328881元的证明目的，又因原告以无原件向法庭提供，当庭申请对其已完成的工程量予以鉴定，经本院准许，并依法委托鉴定（原告缴纳鉴定费6万元），陕西金地测绘有限公司于2021年2月8日出具的鉴定报告中鉴定结论为沥青路面面积为25626.92平方米，该鉴定结论印证了原告提供的施工图纸（含面积统计表）、兴隆路沥青路面面积及金额确认单两份证据的证明目的，故对原告提供该两份证据的证明目的予以认定。

一审法院认为，被告陕西千龙水电建筑工程有限公司与被告***以签订协作协议书的方式，允许被告***挂靠其公司进行相关民事活动，二被告的行为违反了相关法规，应依法承担相应的民事责任，故原告在本案中要求第一被告承担付款责任，第二被告承担连带责任的请求合法有据，应予支持，二被告关于其均不应承担责任的辩称不能成立；二被告就其承包的工程再行与原告签订施工合同进行分包的行为，也违反了相关法律规定，故本案中原被告之间签订的施工合同应为无效；原告在本案诉讼中主张按双方合同约定的工程价款结算，并提交了工程面积为24210.047㎡，价款3328881元的工程量及金额确认单复印件，原告因不能提交证据原件，申请对涉案工程量进行鉴定，是对其举证证据的补强，且通过鉴定也达到了其证明目的，故原告要求以鉴定结论作为结算依据变更增加诉讼请求的主张不能成立，而应仍按其主张的向被告提交的工程量及金额确认单来认定其涉案工程价款，原告向本院提起诉讼所主张的由被告支付拖欠工程款1588881元的请求合法有据，应予支持；因双方涉案合同无效，双方关于违约金的约定亦为无效，原告又未能提供涉案工程交付及结算的证据，故原告要求被告按每日万分之五自2014年9月1日计算至实际付清之日承担违约金的主张不能成立；但被告未能向原告支付下欠工程款，应根据其过错程度向原告赔偿损失，包括对原告工程量及金额确认单不认可致原告支付的鉴定费用。综上所述，为保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第七条规定规定，判决如下：一、被告陕西千龙水电建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陕西大洋金马路桥工程有限公司1588881元及利息，利息以1588881元为基数，自2020年04月07日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、被告陕西千龙水电建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陕西大洋金马路桥工程有限公司支出的鉴定费60000元。三、被告***对以上一、二项付款义务承担连带清偿责任。案件受理费31714元，减半收取15857元，由被告陕西千龙水电建筑工程有限公司负担。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案双方当事人争议之处在于上诉人陕西千龙公司应否向被上诉人大洋金马公司支付下余工程款及利息。根据被上诉人陕西千龙公司被上诉人大洋金马公司签订的《沥青面层铺筑施工合同》之约定，上诉人陕西千龙公司将其承包工程的路面铺装内容分包给被上诉人公司，该分包行为违反了相关法律规定，且被上诉人***与上诉人陕西千龙公司签订的《协作协议书》证明***挂靠上诉人陕西千龙公司对涉案工程进行施工，***属于借用资质进行工程承包，故案涉合同的效力应为无效。但涉案工程已投入使用，部分工程款已给付，且双方已经进行了结算确认，故上诉人陕西千龙公司作为承包人对于涉案工程款应当承担给付责任，***作为挂靠施工人应承担连带清偿责任。本案双方在合同中约定：“面积约为23378.901平方米……以实际发生量进行计算。”对于实际发生的工程量，被上诉人大洋金马公司提交的路面面积及金额的确认单，证明双方对于实际发生的工程量确认为24210.047㎡，总金额为3328881元，因上诉人在一审中质疑该结算单系复印件，被上诉人为补强证据申请对涉案工程量进行鉴定，鉴定结果工程量高于该确认单确认的工程量，故原审对该结算确认单的证据效力予以认定，判令千龙公司承担下余工程款为1588881元的清偿责任。二审中上诉人千龙公司虽对于案涉结算确认单载明的施工量不予认可，但其不能提供证据推翻结算单的效力，其该节上诉理由不成立。同时上诉人认为原审被告***作为挂靠施工人应承担债务清偿责任，其仅承担连带清偿责任的意见也于法无据，本院不予采纳。综上所述，陕西千龙水电建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20333元，由陕西千龙水电建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

审  判  长       马开运

审  判  员       杨  军

审  判  员       雷晓宁

 

                          二〇二一年十一月八日

 

书　记　员       闵珍珍

 

 

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