西安祥龙水利建筑工程有限责任公司

宝鸡市成业机械施工有限公司与高满成、西安祥龙水利建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

陕西省咸阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕04民终668号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：柳杰，陕西渭临律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宝鸡市成业机械施工有限公司，住所地：宝鸡市高新开发区创业路6号院4号楼1单元5号。

法定代表人：豆科锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：文阿宁，杨陵区“148”法律服务所法律工作者。

原审被告：西安祥龙水利建筑工程有限责任公司，住所地：西安市凤城南路东段10号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司总工。

原审第三人：杨凌农业高新技术产业示范区水务局，住所地：杨凌示范区新桥北路政务大厦532室。

法定代表人：王西宁，该局局长。

委托诉讼代理人：***，陕西至柔律师事务所律师。

上诉人高满成与被上诉人宝鸡市成业机械施工有限公司（以下简称宝鸡成业公司）、原审被告西安祥龙水利建筑工程有限责任公司（以下简称西安祥龙公司）、原审第三人杨凌农业高新技术产业示范区水务局（以下简称杨凌水务局）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2017）陕0403民初555号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人高满成的委托诉讼代理人**、被上诉人宝鸡成业公司的委托诉讼代理人文阿宁、原审被告***龙公司的委托诉讼代理人***、原审第三人杨凌水务局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

高满成上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付工程款及利息的请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，应予改判。1、上诉人与被上诉人之间没有建设工程施工法律关系。2009年上诉人借用西安祥龙公司的资质，与杨凌水务局签订了施工合同，由上诉人承建渭河杨凌区揉谷段堤防加固工程。工程施工中，上诉人从未和被上诉人订立书面合同，也未形成实际的施工合同关系。2、上诉人和被上诉人没有进行结算。一审法院仅依据被上诉人的单方证据就认定了结算价款，查明事实不清，有失公平。二审开庭时，上诉人补充以下上诉观点：1、被上诉人与马国民签订的《建设工程施工合同》不是本案真实合同条款。该合同是被上诉人起草好，找上诉人的员工马国民补签的，马国民没有授权，合同没有项目部签章，马国民签字的行为不应认定为职务行为。2、上诉人和被上诉人没有完成最终结算。一审法院依据被上诉人提供的《渭河杨陵区揉谷段堤防加固工程量清单》做出认定，认为该清单上有时任上诉人总工***的签字，能够证实施工的单价和结算总价，上诉人认为该清单中工程外的项目机械挖运土单价和总价部分双方存疑，在机械挖运土栏备注单价待定，就此部分价格双方未结算，上诉人与业主之间的结算价不适用于上诉人与被上诉人之间。

宝鸡成业公司辩称：1、被上诉人干完工程的事实是成立的。2009年7月26日双方签订了《建设工程施工合同》，上诉人称合同是马国民签订的与其无关，但马国民出庭作证及西安祥龙公司给杨凌示范区审计局所移交的《渭河杨凌区揉谷段堤防（桩号：4+200～5+200）加固工程》第三卷证明，合同签订人马国民为综合科科长，马国民签订的《建设工程施工合同》系职务行为。2、上诉人称双方没有进行结算，事实是被上诉人按照合同约定期限完成工程并经发包方验收合格，2010年11月22日上诉人给被上诉人出示了工程款结算单，结算价款为1485157元，对被上诉人的多项工程合计381014元漏算，被上诉人多次找上诉人协调无果。

西安祥龙公司述称：工程是我公司和杨凌水务局签订的合同，成立项目部，由***负责，至于***和谁签订的合同，我公司不清楚。

杨凌水务局述称：上诉人的上诉与我公司无关，一审法院对我公司的判决是正确的。

宝鸡成业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款余款人民币977138元；2、判令被告按银行同期利率计算支付从2010年12月8日至余款清偿之日的利息；3、本案诉讼费用、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2009年7月15日，被告西安祥龙公司（甲方）与被告高满成（乙方）签订《责任合同》，双方约定：甲方配合乙方承揽工程项目；工程中标后，乙方在甲方的监督管理下负责按施工合同施工；甲方与建设单位签订工程施工合同前，乙方按工程中标总价人民币449.3万元的2%一次向甲方交清管理费人民币8.99万元；工程项目实施过程中，对外发生的一切费用均由乙方承担（含甲方人员出面协调工作等所发生的费用）；等等。后被告***龙公司与第三人杨凌水务局签订了施工合同，承建渭河杨凌区揉谷段堤防（桩号：4+200～5＋200）加固工程，被告高满成担任项目经理。被告***龙公司渭河杨凌区揉谷段堤防加固工程项目部（甲方）与原告宝鸡成业公司（乙方）签订编号为（2009）第02号的《建设工程施工合同》，具体签订时间不详。马国民代表甲方签字，豆水乾代表乙方签字，并加盖宝鸡成业公司合同专用章。合同后附《分组工程量报价清单》一份。双方约定：甲方将渭河杨凌区揉谷段堤防（桩号：4＋450～4＋700）加固工程给乙方施工；工程名称为渭河杨凌区揉谷段堤防加固工程Ⅱ标段，工程地点为揉谷段堤防（桩号：4＋250～4＋450）；开工日期为2009年7月20日，竣工日期为2009年9月20日，总日历日期为61日；工程质量等级见甲方与业主签订的施工协议书中的工程质量等级要求；合同价款为∑业主认可的工程量×业主认可的单价×（1－（3%＋税金）），承包方式为整体承包；甲方应向乙方提供由监理部签发的施工图纸以及监理部提供的资料并由乙方进行复印件，乙方上报的所有资料应由甲方转交监理部；竣工与结算见甲方与业主签订的施工协议书中的竣工与结算，在业主工程款到帐后，按甲乙双方协议的（3%＋税金）扣除并在10日内汇入乙方指定账户；保修见甲方与业主签订的施工协议书中的有关内容；双方施工现场甲方总代表人为马国民，乙方总代表人为豆水乾；违约、索赔见甲方与业主签订的施工协议书中的有关内容；本合同履行过程中根据合同发生的会议纪要、签证、各种通知文件、委派、证书等书面形式资料均应作为合同条款的补充内容，与合同条款具有同等效力。2010年11月22日经结算，原告宝鸡成业公司施工总工程款为1485157元。被告高满成先后向原告宝鸡成业公司支付工程款750000元。另查明，第三人杨凌水务局向被告西安祥龙公司付清全部工程款。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告与被告之间是否建立建设工程施工合同关系；2、原告的施工范围、工程量、工程总价款、被拖欠工程款的数额及主张利息有无事实及法律依据；3、承担责任的主体应当是谁。（一）关于原告与被告是否建立建设工程施工合同关系。本案中，原告与被告西安祥龙公司渭河杨凌区揉谷段堤防加固工程项目部签订的《建设工程施工合同》虽系补签，但补签并不影响合同的效力，原告在被告西安祥龙公司承建的渭河杨凌区揉谷段堤防（桩号：4+200～5＋200）加固工程进行了施工，双方对原告施工的工程量进行了结算，原告与被告***龙公司之间建立建设工程施工合同关系。被告***龙公司辩称该合同未加盖其公司公章、无高满成签字、马国民无授权，双方无合同关系，但合同已实际履行，并进行结算，故对其辩称本院不予采信。被告高满成认可原告施工的事实，但提出原告的施工行为与其无关，且双方未进行结算，但原告提供的《建设工程施工合同》及《渭河杨凌区揉谷段堤防加固工程量清单》上均有涉案工程被告方工作人员的签字，且向原告支付了部分工程款，故对其辩称本院不予采信。（二）原告提供的《渭河杨凌区揉谷段堤防加固工程量清单》有被告方工作人员的签字确认，能够证实原告施工的内容、工程量、单价及结算总价。原告主张该结算清单漏算了其从事的围墙导流、土方回填等费用，并提供《渭河杨凌区揉谷段堤防加固工程量结算单》证明其施工的内容、工程量、单价及结算总价，但该结算单系原告单方制作，原告未提供证据证明其对围墙导流、土方回填等项目进行施工，故对其主张的该部分费用，本院不予支持。经结算，总工程款为1485157元，原告认可已收到的工程款为750000元，故原告剩余的工程款数额应为735157元。根据双方约定，扣减3%管理费用和4.45%税金后，剩余的工程款数额应为680388元。对于原告主张的利息，因原、被告对付款时间约定不明，建设工程交付时间无法确定，原告主张以其提交竣工结算文件之日即2010年12月8日起算利息，本院予以支持。（三）关于责任承担。第三人杨凌水务局将渭河杨凌区揉谷段堤防（桩号：4+200～5＋200）加固工程发包给具有施工资质的被告***龙公司，并已付清全部工程款。被告***龙公司将该工程转包给不具有施工资质的高满成个人，其行为违反了法律规定，应当对欠付工程款承担连带责任。被告高满成将部分工程分包给原告宝鸡成业公司进行施工，应当在原告完成工程施工后，及时向原告给付剩余工程款，但至今未支付剩余工程款，应当承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告高满成于本判决生效之日起十五日内支付原告宝鸡成业机械施工有限公司工程款680388元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2010年12月8日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。被告西安祥龙水利建筑工程有限责任公司承担连带责任。二、驳回原告宝鸡成业机械施工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13570元（原告已预交），由被告高满成承担10604元，原告宝鸡成业机械施工有限公司承担2966元；保全费5000元，由被告高满成承担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，原审被告***龙公司从原审第三人杨凌水务局承包渭河杨凌区揉谷段堤防（桩号：4+200～5+200）加固工程后，将工程非法转包给不具备施工资质的上诉人高满成个人，上诉人高满成又将部分工程分包给被上诉人宝鸡成业公司施工，原审判决上诉人高满成及原审被告***龙公司承担付款责任正确，本院予以维持。上诉人高满成认为其与被上诉人宝鸡成业公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，因被上诉人宝鸡成业公司提交的《建设工程施工合同》虽系补签，但该合同上有双方工作人员签字及被上诉人宝鸡成业公司合同印章，被上诉人宝鸡成业公司按照合同约定实际履行了施工义务，上诉人高满成亦向被上诉人宝鸡成业公司支付了部分工程款，双方之间形成建设工程施工合同法律关系，上诉人高满成的该项上诉理由不能成立。上诉人**成认为双方之间未对工程价款进行结算，依据被上诉人宝鸡成业公司提交的《渭河杨凌区揉谷段堤防加固工程量清单》，该工程量清单上有双方工作人员签字确认，应当作为认定被上诉人宝鸡成业公司已完工程价款的依据。上诉人高满成对工程量清单中的机械挖运土单价和总价提出异议，因双方在工程量清单中约定该部分单价根据业主批复定，且双方签订的《建设工程施工合同》也约定了工程价款依据上诉人高满成与业主之间的结算价确定，上诉人高满成认为其与业主之间的结算价不适用于本案的上诉理由不能成立，依法应予驳回。

综上所述，上诉人高满成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10603元，由上诉人高满成负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员丁辉

二〇一八年五月十日

书记员***

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：