淮安市定国建筑工程劳务有限公司与沈根法建设工程合同纠纷二审民事判决书

*苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏01民终10978号

上诉人（原审被告）：淮安市定国建筑工程劳务有限公司，住所地淮安市淮安区流均镇集镇东首。

法定代表人：史和春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，*苏苏源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年4月19日生，汉族，住南京市雨花台区。

委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。

原审第三人：中国十九冶集团有限公司宁波分公司，营业场所浙*省宁波市北仑区霞浦云台山路39号2幢1号。

负责人：刘兴亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，男，该公司员工，住南京市雨花台区。

上诉人淮安市定国建筑工程劳务有限公司（以下简称定国公司）因与被上诉人***及原审第三人中国十九冶集团有限公司宁波分公司（以下简称十九冶宁波分公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2018)苏0105民初4786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

定国公司上诉请求：1.撤销（2018)苏0105民初4786号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定本案基本事实错误。一审法院既然认定被上诉人借用上诉人资质与原审第三人签订的建设工程施工合同无效，则被上诉人与原审第三人成立了事实上的建设工程施工合同关系，因履行施工合同而产生的权利义务关系约束被上诉人与原审第三人，故一审法院认定案涉保证金转化为上诉人应缴纳的保证金没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。最高人民法院相关司法解释的规定是针对欠付工程款而非保证金，一审法院依据该条司法解释判决明显错误。三、根据合同相对性原则，一审法院既然认定被上诉人为实际施工人，因被上诉人当庭确认2015年11月5日三方所签订的“结算协议事宜”真实性，该协议明确约定了由被上诉人与原审第三人处理保证金退还事宜，故一审法院应当确认上诉人与原审第三人签订的“结算协议纪要”无效。且就案涉保证金应该何时返还及是否需要支付利息，被上诉人未提供证据证明其与原审第三人之间有任何书面或口头约定，故一审法院应当以举证不能判决驳回被上诉人一审诉请。

***辩称，一、***是案涉100万元履约保证金的实际权利人，该笔保证金是由***直接支付，由于案涉工程最终系***借用淮安公司的名义完成施工，一审法院认定***以南通光华建筑有限公司（以下简称光华公司）的名义缴纳保证金，实际转化为***以定国公司缴纳的保证金具有事实的依据。二、***所承建的案涉工程已于2013年6月28日完成竣工验收，原审第三人就有义务在竣工完成后，及时将履约保证金返还给***。因原审第三人直到2016年1月19日才把保证金退还给***，***本有权向原审第三人主张保证金利息，但由于定国公司未得到授权，擅自承诺放弃主张保证金利息，直接导致***无法再向原审第三人主张相应的利息。因此淮安公司的该行为是属于侵权，其应当承担该侵权行为导致***的利息损失。一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失没有问题。三、对于结算协议纪要、工程结算委托书及承诺书的效力，请求法院结合定国公司以及***与原审第三人进行结算的行为，是否构成表见代理依法进行认定。如果法院认定结算协议纪要、工程结算委托书及承诺书不具有法律效力，***保留要求与原审第三人重新进行工程结算以及向原审第三人主张保证金利息的权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

十九冶宁波分公司述称，案涉合同是由十九冶宁波分公司与定国公司签订，签订人是定国公司的***，与本案有关的分包结算协商纪要也是由***代表定国公司所签订，故本工程所牵涉的相关所有的流程都是双方公司之间所进行，故十九冶宁波分公司与***之间不存在任何关系。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令定国公司支付履约保证金的利息（以100万元为基数，自2013年6月28日起至2016年1月19日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令定国公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为：判令定国公司支付履约保证金的利息（以100万元为基数，自2013年7月17日起至2016年1月19日止，按银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实如下：2010年4月9日至11日，***分三次向中冶实久建设有限公司宁波分公司（后因上级企业名称变更，更名为中国十九冶集团有限公司宁波分公司，即十九冶宁波分公司）转款100万元。后十九冶宁波分公司向光华公司出具一份《收款收据》，载明收到履约保证金100万元。2016年9月30日，光华公司出具一份《情况说明》：***向十九冶宁波分公司汇款100万元后，指示该公司向光华公司开具一份《收款收据》，该款由***支付，其可以自己的名义向十九冶宁波分公司主张返还及利息等。

一审法院另查明，2011年3月31日，中冶实久建设有限公司（后更名为中国十九冶集团有限公司）与定国公司签订一份《工程分包合同》，约定：定国公司承包南京河西莲花村中低价商品房建筑安装施工总承包工程I标段D01、D02及地库与夹层工程；工期自2010年6月1日至2011年11月13日；合同包干价45808095元；定国公司委派***为驻施工现场代表，并于合同签订前缴纳100万元履约保证金，保证期自开工至竣工止，在完成合同全部内容后14个工作日内返还。2013年6月28日，该工程通过竣工验收。庭审中，***称先挂靠光华公司承包该工程；后应十九冶宁波分公司的要求挂靠定国公司签订案涉合同；与光华公司、定国公司均未签订合同。定国公司认可与***系挂靠关系。十九冶宁波分公司对诉讼主体不持异议，但称与光华公司无合同关系。另外，定国公司称签订合同前，***以光华公司名义缴纳100万元履约保证金，故其未再缴纳保证金。十九冶宁波分公司称光华公司缴纳的100万元已转化为定国公司的保证金，但定国公司不予认可。

一审法院还查明，定国公司提供一份与***、***、中国十九冶集团有限公司于2015年11月5日签订的《结算事宜协议》，以证明：***知晓结算内容，三方协商由***与十九冶宁波分公司处理保证金退还事宜。主要内容为：定国公司（***）反映，在工程投标时提供的100万元履约保证金未退还，由定国公司（***）找当时知情人办理。十九冶宁波分公司否认该协议，***予以认可。次月10日，定国公司出具一份《工程结算委托书》：授权***处理案涉工程结算审计事宜。次日，十九冶宁波分公司与定国公司形成一份《南京河西莲花村中低价项目分包结算协商纪要》，确认：分包方定国公司（实际承包人***、***）投标时提供的100万元履约保证金，总包方予以退还（不计利息）。该日，定国公司还出具一份《承诺书》：收到尾款后，不再向总包方主张任何费用等。2016年1月19日，十九冶宁波分公司向光华公司退还案涉100万元保证金。***认可已收到该款。2016年5月22日，定国公司、***、***签订一份《备忘录》：因***无承接该工程的资质，由定国公司与发包方签订合同，收取1%管理费；由***自行组织施工，并独立承担债权债务。

一审法院认为，***借用定国公司的资质，并以其名义与中国十九冶集团有限公司签订的《工程分包合同》，因违反法律的强制性规定，应属无效。因该工程已通过竣工验收，故第三人十九冶宁波分公司应按约退还100万元履约保证金。因十九冶宁波分公司迟延退回，故其应支付逾期付款利息。虽然十九冶宁波分公司向光华公司开具收到100万元履约保证金的收据，但根据查明的事实，可以确认该款系***支付，故一审法院认定***为权利人。虽然定国公司未缴纳100万元履约保证金，但因***确以光华公司的名义缴纳了该保证金，且该工程只有该笔保证金，故一审法院认定前述保证金已转化为定国公司缴纳的保证金，并对定国公司的相关抗辩意见，依法不予采信。并且，根据定国公司、***等人签订的《结算事宜协议》，一审法院认定定国公司明确知晓***已缴纳100万元履约保证金，且未退回的情况。在定国公司未举证证明已取得***同意的情况下，一审法院认定其与十九冶宁波分公司结算时放弃主张保证金利息的行为，损害了***的合法权益，并对其“《结算协议纪要》中有关保证金退还的条款，对双方无约束力”的抗辩意见，依法不予采信。因此，***要求定国公司按银行同期贷款利率支付2013年7月17日至2016年1月19日期间逾期付款利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十八条之规定，一审法院判决如下：淮安市定国建筑工程劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付履约保证金的利息（以100万元为基数，自2013年7月17日起至2016年1月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3318元，减半收取1659元，由淮安市定国建筑工程劳务有限公司负担（淮安市定国建筑工程劳务有限公司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付***）。

二审中，定国公司提交经建工局备案的***与十九冶宁波分公司签订的建筑工程劳务分包合同共6份，证明在该备案的劳务分包合同当中，没有任何关于保证金条款的约定，故定国公司和十九冶宁波分公司之间没有对保证金条款作出约定。***对上述证据的证明目的不予认可，认为该组证据中并无***签名，其不是该合同的相对方。虽然其与十九冶宁波分公司的合同中对保证金没有约定，但通过定国公司在一审中提交的结算纪要及承诺书可以证明，定国公司对***缴纳100万元履约保证金是明知的。***在一审中提交过一份协议，该协议中也载明了100万元保证金的事宜，同样可以证明定国公司对此明知。十九冶宁波分公司质证认为从保证金的缴纳和退还事宜可以证明，双方对保证金履约条款都是明知的，故对该组证据的证明目的不予认可。经双方当事人质证，本院认定，虽然在备案对劳务分包合同中没有专门的保证金的条款，但通过该保证金的缴纳和退还事实，可以证明定国公司对***缴纳该100万元保证金的事实是明知的。

双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，案涉建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但案涉工程已经竣工验收，十九冶宁波分公司应及时退还100万元保证金，因其迟延退还该保证金，应支付逾期付款利息。经一审法院查明，案涉保证金系***实际支付，因***最终系挂靠定国公司承接案涉工程，且根据定国公司与十九冶宁波分公司、***等人签订的《结算事宜协议》，定国公司对***已缴纳该100万元履约保证金且未退回的情况系明知。故一审法院认定该笔保证金转化为定国公司应缴纳的保证金，并无不当。定国公司以案涉合同无效为由，认为该合同所涉之权利义务直接约束***与十九冶宁波分公司，案涉100万元保证金与其无关，对该主张，本院不予采信。

因***系挂靠定国公司承接案涉工程，案涉合同的相对方为定国公司与十九冶宁波分公司，且根据前述《结算事宜协议》约定，关于案涉100万元保证金的退还事宜，“由定国公司（***）找当时知情人办理”，故定国公司上诉称其与十九冶宁波分公司所签结算协议纪要无约束力，与事实不符。因定国公司未经***同意，在与十九冶宁波分公司结算时擅自放弃主张案涉保证金利息，该行为侵害了***的合法权益，故***有权要求定国公司承担相应责任，一审判决并无不当。

综上所述，定国公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3318元，由定国公司负担。

本判决为终审判决。

审判长夏海南

审判员龚达

审判员***

二〇一九年三月十二日

书记员***