某某与淮安市定国建筑工程劳务有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）淮中民终字第00909号

上诉人（原审被告）淮安市定国建筑工程劳务有限公司。

法定代表人史和春，该公司总经理。

委托代理人刘传钧，该公司员工。

委托代理人宋东海，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）***，无业。

委托代理人沈海鹏，淮安市淮阴区嘉信法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）吉虎军，无业。

被上诉人（原审被告）孙明传，居民。

上诉人淮安市定国建筑工程劳务有限公司（以下简称定国公司）与被上诉人***、吉虎军、孙明传提供劳务者受害责任纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2015年1月22日作出（2014）河新民初字第0085号民事判决，定国公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2012年4月6日，原告***在淮安万达广场酒店写字楼工地上拉一车大灰砖下坡时（人在前，车在后面），滑到，车子倾斜撞到原告***腰上，车上的大灰砖也滑下砸在原告***身上。

2012年4月8日，原告***到淮安市淮阴县医院住院治疗，诊断为T12椎体压缩性骨折、T12棘突骨折、胸腰椎退变。2012年4月15日出院。2012年4月14日，原告***到淮安市第一人民医院继续住院治疗，于2012年5月25日出院。两次住院期间的医疗费均已由被告定国公司支付。两次住院48天。

出院后，原告***将被告吉虎军、孙明传、定国公司以及中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）诉至原审法院，要求四被告赔偿误工费（住院48天和医嘱休息90天）13800元、住院期间护理费3663.22元、住院期间营养费1324.22元、二次手术费10000元。原审法院于2013年3月25日作出（2013）河民初字第0091号民事判决书（以下简称0091号民事判决），判令：被告吉虎军赔偿原告***误工费、住院期间的护理费、住院期间的营养费计17169元；被告定国公司、孙明传与被告吉虎军承担连带赔偿责任；驳回原告***其他诉讼请求。

被告孙明传不服0091号民事判决，上诉至淮安市中级人民法院。后被告孙明传撤回其上诉，（2013）淮中民终字第0698号民事裁定书裁定准许上诉人孙明传撤回上诉。

2013年12月9日至12月19日，原告***又到淮安市第一人民医院住院，行”内固定取出术”，花费医疗费9722.16元。

2014年1月，原告***再次诉至原审法院，要求被告吉虎军赔偿二次手术费、××赔偿金，以及其他未足额赔付费用，并申请对伤残等级、误工、护理、营养期限进行司法鉴定。2014年6月18日，淮安市第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：”1、被鉴定人***外伤致T12椎体压缩性骨折、前缘压缩＞1／2，其损伤构成十级××。2、误工期限20-22周，营养期限10-12周，护理期限14-16周。”鉴定费为1560元。

一审中，原告***诉称，2012年2月27日，我在淮安万达广场酒店工地做工，工资是100元／天。同年4月6日下午，我在做工时跌倒导致腰部受伤，经诊断为T12椎体压缩性骨折、T12棘突骨折等。我将被告吉虎军、孙明传、定国公司等诉至法院，淮安市清河区人民法院作出0091号民事判决，判令被告吉虎军赔偿我误工费、住院期间护理费、住院期间的营养费17160元，被告定国公司、孙明传与被告吉虎军承担连带赔偿责任。被告孙明传不服该判决上诉至淮安市中级人民法院，后又撤回上诉。现我二次治疗已终结，但原、被告双方对于××赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费等费用协商未果，故再次诉至法院，请求判令：1、被告吉虎军赔偿误工费1600元（22周，154天，扣除0091号案件中的138天，为16天，按照100元／天计算）、××赔偿金65076元（32538元／年乘以20年乘以10%）、护理费3200元（16周，112天，扣除0091号案件中的48天，为64天，按照50元／天计算）、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、医疗费9722.16元、住院伙食补助费1160元（0091号案件中住院48天未主张伙食补助费，内固定取出术住院10天，共58天，按照每天20元计算）、营养费720元（12周，84天，扣除0091号案件中的48天，为36天，按20元／天计算）、鉴定费1560元，合计89038.16元；2、被告孙明传、定国公司承担连带赔偿责任；3、诉讼费由被告负担。

一审中，被告吉虎军辩称，对原告***主张的二次手术医疗费、住院伙食补助费、鉴定费无异议。误工费应按照20周，扣除138天，每天80元计算。××赔偿金应按照农村人口标准计算，且原告***超过60周岁。护理费应按照14周，扣除48天，每天50元计算。营养费应按照10周70天，每天10元计算。原告***主张的交通费、精神损害抚慰金太高。另外，原告***本身存在过错，法院应酌情减少被告赔偿比例。

一审中，被告孙明传答辩意见同被告吉虎军答辩意见。

一审中，被告定国公司辩称：1、我公司对于0091号民事判决书将案由定为雇员损害赔偿纠纷，有异议。我公司和被告孙明传之间是承揽关系，非雇佣关系；被告孙明传代表我公司工作，我公司和被告吉虎军之间是承揽关系；被告吉虎军和原告***之间是雇佣关系。我公司考虑到承担的连带赔偿责任，数额较小，就未上诉；2、原告***主张的各项赔偿，我公司答辩意见同被告吉虎军答辩意见；3、被告吉虎军没有资质，所以我公司承担的是选任过错责任。

原审法院审理认为：一、关于责任分配。原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担侵权责任。本案中，原告***为被告吉虎军提供劳务，在其拉砖下坡时滑到，自身存在一定过失，故可适当减少被告的赔偿责任，酌定被告吉虎军按85%比例承担赔偿责任。被告定国公司将其承包的工程转包给没有施工资质的被告孙明传，被告孙明传又将部分工程分包给没有施工资质的被告吉虎军，被告定国公司、孙明传应与被告吉虎军承担连带赔偿责任。

二、关于原告***的损失。

1、医疗费9722.16元。原告***提供住院证、病历、出院小结、住院发票、费用清单证明其住院进行内固定取出术，共花费9722.16元。被告吉虎军、孙明传、定国公司对该费用无异议，予以确认。

2、住院伙食补助费。原告***主张住院伙食补助费1160元，被告吉虎军、孙明传、定国公司对该费用无异议，予以确认。

3、营养费。鉴定意见营养期限为10-12周，酌定11周，77天，扣除0091号案件中的48天，为29天，酌定按20元／天计算，为580元。

4、护理费。鉴定意见护理期限为14-16周，酌定15周，105天，扣除0091号案件中的48天，为57天。原、被告双方均认可按照50元／天计算，故确认护理费为2850元。

5、误工费。鉴定意见误工期限为20-22周，酌定21周，147天，扣除0091号案件中的138天，为9天。审理过程中，原告***同意按照城镇居民可支配性收入计算误工费，故确认误工费为802元。

6、赔偿××赔偿金。××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，原告***主张按照城镇居民标准计算赔偿金，并提供淮安市淮阴区政府淮政发（2006）128号批复。原审法院认为该文件已将淮阴区王营镇果林村民委员会改为果林社区居民委员会，即原告***已由农村居民转变为城镇居民，且原告***系在市区做工时受伤，故适用城镇居民标准计算××赔偿金较为合理。经计算××赔偿金为55314.6元。

7、鉴定费。原告***提供鉴定费发票，被告吉虎军、孙明传、定国公司无异议，故对于鉴定费1560元予以确认。

8、精神损害抚慰金。原告***受伤经诊断为T12椎体压缩性骨折、T12棘突骨折、胸腰椎退变，先后做了两次手术，且经司法鉴定为”伤致T12椎体压缩性骨折、前缘压缩＞1／2，其损伤构成十级××”，结合本案案情及过错情况，酌定精神抚慰金为3500元。

9、交通费。原告***主张交通费1000元，依据实际情况酌定为500元。

综上，原告***损失合计75988.76元，被告吉虎军应赔偿64590.45元，被告定国公司、孙明传与被告吉虎军承担连带赔偿责任。

原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，作出一审判决：被告吉虎军于该判决生效后十五日内一次性赔偿原告***64590.45元，被告定国公司、孙明传与被告吉虎军承担连带赔偿责任。本案案件受理费2026元，由被告吉虎军负担（此款原告已付，被告吉虎军于赔偿时一并支付给原告）。

一审判决后，定国公司不服，向本院提起上诉称：1、（2013）河民新初字第0019号民事判决对被上诉人的误工费等费用已经予以处理，本案中，被上诉人重复主张上述费用不应支持；2、上诉人与吉虎军之间系承揽关系，上诉人仅应在选任过失范围内承担相应的赔偿责任；3、被上诉人××赔偿金按照城镇居民标准进行计算证据不足。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，上诉人主张的（2013）河民新初字第0019号判决与本案无关，上诉人的其他两条上诉理由没有依据。原审判决正确，请求二审维持原判。

被上诉人吉虎军辩称，应该由老板进行赔偿，我没有能力进行赔偿。

被上诉人孙明传未作答辩。

二审经审理确认一审查明的事实。

本院认为，关于被上诉人***是否重复主张相关费用问题。（2013）河民初字第0091号民事判决作出时，被上诉人***尚未治疗终结，该判决对被上诉人前期的误工、护理、营养、住院伙食补助费进行了认定。本案中，被上诉人的二次治疗已经终结，并有法院依法委托的鉴定机构对被上诉人的伤残等级及误工、护理等期限作出了鉴定结论，一审法院根据鉴定结论确定的期限范围，扣除（2013）河民初字第0091号民事判决中已经确认的期限，对被上诉人***的误工、护理、营养、住院伙食补助费作出认定并无不当。上诉人认为上述费用重复没有法律依据，本院不予采信。

关于上诉人应否与吉虎军承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人将其承包的工程整体转包给没有施工资质的被上诉人孙明传，被上诉人孙明传又将部分工程分包给同样没有施工资质的吉虎军，被上诉人***在为被上诉人吉虎军提供劳务过程中受伤。因此，一审判决上诉人、被上诉人孙明传与被上诉人吉虎军对被上诉人***的损失承担连带赔偿责任并无不当，上诉人主张双方系承揽关系，仅应承担选任过失责任无事实和法律依据，本院不予采信。

关于被上诉人***的××赔偿金标准问题。被上诉人***提供了淮阴区政府的批复文件，证实被上诉人***的户籍性质已经变更为城镇居民，且被上诉人亦系在城镇务工过程中受伤，因此，一审按照城镇居民标准计算被上诉人***的××赔偿金并无不当，上诉人对此不予认可，但未提供相反证据予以反驳，对上诉人的该条上诉理由本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1415元，由上诉人淮安市定国建筑工程劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蒋其文

审　判　员　　李前兵

代理审判员　　王政霞

二〇一五年六月十日

书　记　员　　柏娟娟