泰州市新泰建设发展有限公司与江苏国兴建设项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏12民终1970号

上诉人（原审被告）:泰州市新泰建设发展有限公司,统一社会信用代码913212917365032170，住所地泰州市药城大道鑫泰写字楼**。

法定代表人：朱鑫，董事长。

委托诉讼代理人：姚曙琴，江苏君谊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏国兴建设项目管理有限公司，统一社会信用代码913212837290147736，住，住所地江苏省泰兴市济川街道济川路****/div>

法定代表人：肖云华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾海涛,江苏兴泰律师事务所律师。

上诉人泰州市新泰建设发展有限公司（以下简称新泰公司）因与被上诉人江苏国兴建设项目管理有限公司（以下简称国兴管理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新泰公司上诉请求：请求撤销泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初159号民事判决并依法改判。事实和理由：1.一审事实认定不清。《建设工程委托监理合同》第三部分第四条约定“监理范围和监理工作内容：对工程项目实施全过程的投资控制”，对此被上诉人的义务一审判决没有阐明，事实认定不清。2.被上诉人没有认真履行造价控制的管理义务。在施工过程中，为承包人签证确认的“井点降水工程量”超过预算工程量的四倍多，且一直未向上诉人揭示、提醒；对该增加部分签证时本应当要求承包人降低单价，但被上诉人亦未履行该义务，导致上诉人对承包人多支付了工程款5000多万元。3.一审认定证据不足。被上诉人提交的监理工程师联系单、监理例会会议纪要、工程签证单、图纸会审、设计变更、洽商记录等证据不能证明其充分履行了投资控制的监理义务。4.一审举证责任分配错误。一审判决“新泰公司未有证据证明向国兴管理公司提交过工程预算表，在相关招投标文件中亦未见工程预算表”，该举证责任分配错误。案涉工程系费率招标，招投标时竞争的是下浮率，故招标文件中无工程预算表。但被上诉人作为监理人，既然有义务控制投资额，则必然应当向上诉人索要建设工程施工合同、工程量清单、工程预算表，上诉人也一定已经向其提交过，只是因为双方该部分文件无书面移交手续，故上诉人未能提交证据。假设上诉人未向被上诉人提交过该文件，则被上诉人即无法履行投资控制的监理义务，如果被上诉人未取得文件又未向上诉人索取该文件导致未实施该监理义务，则监理费用亦应当相应减少。因此对承包方与发包方争议的、增加的工程造价部分，上诉人本不应当支付监理费用。

被上诉人国兴管理公司辩称，上诉人陈述的不是事实。第一，因为双方案涉工程是2011年9月5日开始进行招投标并施工的，上诉人一直强调被上诉人没有进行投资控制的部分是井点降水工程量，该部分工程量实际施工并签证的时间是2012年4月，然而直至2013年10月案涉工程的工程预算还没有出来，为此，在监理会议纪要中，被上诉人多次要求上诉人尽快落实工程预算。因此在这三个时间节点的情况下，可以充分得知案涉工程当时根本就没有预算，而且双方合同约定工程总造价约12亿元，并没有一个概述，所以被上诉人根本就没有办法进行投资的控制，该责任应该由上诉人承担。第二，被上诉人在一审中提交的监理日志、监理工程师联系单、监理会议纪要、工程签证单、图纸汇总设计变更等证据都已经充分证明了被上诉人已经切实履行了监理的义务。如果被上诉人没有真正切实履行监理义务，那么从2011年双方签订合同一直到今年被上诉人提起诉讼，在这期间，上诉人从没有以任何方式来主张被上诉人没有切实履行监理义务，应该承担上诉人的相关损失，也只有在被上诉人提起了案涉诉讼后，被上诉人为了逃避支付监理费的义务，从而不符合客观事实来强调被上诉人没有履行监理的义务。

国兴管理公司向一审法院起诉请求：1、要求新泰公司向其支付监理费398208.75元（按照实际工程造价的0.738%计算）；2、新泰公司负担诉讼费。

一审法院认定的事实：2011年9月5日，新泰公司就双寿安置区监理工程向国兴管理公司发送了中标通知书。2011年9月18日，新泰公司与国兴管理公司签订《建设工程委托监理合同》，合同约定：工程名称双寿安置区，工程规模约538493平方米，总投资120000万元（以实际投资为准），合同自2011年9月30日开始至2013年2月20日止。合同还就监理人义务、权利、责任，委托人义务、权利、责任及合同生效、变更和终止、监理报酬等进行了约定。监理费按实际工程造价的0.738%计取。合同第二部分第五条规定，监理人在履行本合同的义务期间，应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益。第十七条中规定，在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认，以及工程结算的复核确认权与否决权。未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款。第十九条规定，在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。当双方的争议由建设行政主管部门调解或仲裁机关仲裁时，应当提供作证的事实材料。第二十六条规定，监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人的过失造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。第三部分专用条件第四条规定，监理范围和监理工作内容：对工程项目（含土建及外网、室内外装饰、景观）实施过程的进度、质量控制；合同、信息管理和全面的组织协调；履行工程监理安全责任。

新泰公司未有证据证明向国兴管理公司提交过工程预算表，在相关招投标文件中亦未见工程预算表。

国兴管理公司提供了监理工程师联系单、监理例会会议记要、工程签证单、图纸会审、设计变更、洽商记录等证据证明其充分履行了监理职责。

根据泰州市建设工程结算评审定案表，双寿安置二期1-15号高层住宅楼中的电梯安装费用、植筋费用、双寿安置一期地库、安装、桩基、基坑支护、降水工程中的有关管井降水费用、双寿安置二期地库、安装、桩基、基坑支护、降水工程中的有关管井降水费用，施工方与发包方有争议。国兴管理公司认可在该三项结算评审定案表审定的工程款中的监理费新泰公司已实际支付。针对上述争议工程，经司法鉴定，施工方与发包方确认增加的工程量53957824.76元。

另查明，泰兴市人民法院（2017）苏1291民初2087号民事判决确定以下事实：2012年2月26日，新泰公司与中江国际签订建设工程施工合同一份，约定新泰公司将双寿安置区地下停车场部位土建及安装等全部工程发包给中江国际；合同暂定价为人民币贰亿伍仟万元整（最终以正式预算价为准），采用固定单价合同，结算总价下浮2%，小区内的供电、供水、管道煤气、通讯及广电等配套设施工程不参加下浮；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；合同价款采用固定单价计价方式确定，工程量按实结算，价格参照进场时预算价格执行；工程竣工验收合格后十天内给付合同总价的40%，并对决算余额计息，计息按当时银行同期贷款基准利率上浮28%计算，工程竣工验收合格满一年付至经发包人指定的中介机构审核的决算总额的70%及该部分利息，工程竣工验收合格满二年付至经发包人指定的中介机构审核的决算总额100%及该部分利息。2012年11月5日，新泰公司与中江国际签订建设工程施工合同一份，约定新泰公司将双寿安置区南侧1-15号楼桩基和地下停车场部位土建、安装等全部工程发包给中江国际；合同暂定价为人民币贰亿贰仟伍佰万元整（最终以正式预算价为准），采用固定单价合同，结算总价下浮2%，小区内的供电、供水、管道煤气、通讯及广电等配套设施工程不参加下浮；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；合同价款采用固定单价计价方式确定，工程量按实结算，价格参照进场时预算价格执行；工程竣工验收合格后十天内给付合同总价的40%，并对决算余额计息，计息按当时银行同期贷款基准利率上浮28%计算，工程竣工验收合格满一年付至经发包人指定的中介机构审核的决算总额的70%及该部分利息，工程竣工验收合格满二年付至经发包人指定的中介机构审核的决算总额100%及该部分利息。2013年6月18日，新泰公司与中江国际签订建设工程施工合同一份，约定新泰公司将双寿安置区1-15号住宅楼部位土地建、安装等全部工程发包给中江国际；合同暂定价为人民币肆亿元整（最终以正式预算价为准），采用固定单价合同，结算总价下浮2%，小区内的供电、供水、管道煤气、通讯及广电等配套设施工程不参加下浮；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；合同价款采用固定单价计价方式确定，工程量按实结算，价格参照进场时预算价格执行；工程竣工验收合格后十天内给付合同总价的40%，并对决算余额计息，计息按当时银行同期贷款基准利率上浮28%计算，工程竣工验收合格满一年付至经发包人指定的中介机构审核的决算总额的70%及该部分利息，工程竣工验收合格满二年付至经发包人指定的中介机构审核的决算总额100%及该部分利息。合同签订后，中江国际依约对合同所涉工程进行了施工，上述工程分别于2013年2月25日、2014年12月30日完成竣工验收。后双方对于双寿安置区地下停车场深井井点降水使用费、双寿安置区南侧1-15号楼桩基和地下停车场深井井点降水使用费、双寿安置区1-15号住宅楼19站、22站、25站电梯安装费及双寿安置区1-15号住宅楼植筋工程款存有争议，但对其余工程量及价款并无异议，针对无争议的工程，新泰公司已支付部分款项。法院依法委托江苏九九投资管理咨询有限公司对双寿安置区地下停车场深井井点降水使用费、双寿安置区南侧1-15号楼桩基和地下停车场深井井点降水使用费、双寿安置区1-15号住宅楼19站、22站、25站电梯安装费及双寿安置区1-15号住宅楼植筋工程款进行工程造价鉴定，经鉴定，确认上述工程总价款为74902135.56元。泰兴市人民法院依法作出判决：新泰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付中国江苏国际经济技术合作集团有限公司双寿安置区地下停车场深井井点降水使用费、双寿安置区南侧1-15号楼桩基和地下停车场深井井点降水使用费、双寿安置区1-15号住宅楼19站、22站、25站电梯安装费及双寿安置区1-15号住宅楼植筋工程款合计74902135.56元。

后新泰公司不服上诉于泰州市中级人民法院，中院作出（2018）苏12民终1176号民事判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百七十六条规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。本案双方签订《建设工程委托监理合同》后，国兴管理公司所举证据足以证明其已按照监理合同履行了监理义务，新泰公司应当就建设工程中增加的工程量按合同约定向国兴管理公司支付监理费。新泰公司辩称国兴管理公司没有认真履行监理职责，导致其对承包人多支付2000多万元工程款。新泰公司作为发包方在招标时未向国兴管理公司提供工程预算书，合同也是约定总投资约为120000万元（以实际投资为准），是一种概数，在监理合同履行过程中新泰公司亦未能提供证据证明其就工程的总投资与国兴管理公司进行协商，最终造成工程总投资任意扩大，是新泰公司作为发包方自己不作为造成的，与国兴管理公司无关，新泰公司该辩解无事实依据，法院不予采信。

我国合同法第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。受托人国兴管理公司已经按监理合同完成了委托事务，委托人新泰公司不支付委托报酬显属违约，案涉增加的工程量53957824.76元，法院予以确认，按0.738%计费标准计算，增加的监理费为398208.74元，法院亦予以确认。国兴管理公司主张监理费398208.75元计算有误，超过部分法院不予支持。

一审判决：一、泰州市新泰建设发展有限公司应于判决发生法律效之日起十日内向江苏国兴建设项目管理有限公司支付监理费人民币398208.74元；二、驳回江苏国兴建设项目管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7274元，由泰州市新泰建设发展有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审归纳双方当事人争议焦点为：1.对增加的53957824.76元工程量国兴管理公司是否应承担监理不力的责任；2.新泰公司是否应向国兴管理公司支付该增加工程量部分的监理费用。

本院认为，本案是一起建设工程监理合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，新泰公司与国兴管理公司签订《建设工程委托监理合同》，新泰公司上诉认为国兴管理公司未履行造价控制的管理义务，对此，本院不予支持。首先，新泰公司未有证据证明其向国兴管理公司提交过工程预算表，在相关招投标文件中亦未见工程预算表。其次，案涉工程造价是概数而非定数，工程最终确定的造价高于预计造价的原因是多方面的。因此，新泰公司要求国兴管理公司对增加的工程量承担监理失职责任并无法律和合同依据。国兴管理公司在一审中提供的监理工程师联系单、监理例会会议记要、工程签证单、图纸会审、设计变更、洽商记录等证据能证明其充分履行了监理职责，案涉工程增加的工程量也经另案生效判决确认，故新泰公司应根据合同约定按实际工程造价的0.738%向国兴管理公司支付监理费。

综上所述，新泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7274元，由泰州市新泰建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王军强

审 判 员　顾连凤

审 判 员　潘贻杰

二〇二〇年十一月四日

法官助理　季江敏

书 记 员　黄　璐