江某某涂料有限公司无锡分公司、某某等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏02民终7452号

上诉人（原审被告）：江***涂料有限公司无锡分公司，统一社会信用代码91320213323609515B，住所地无锡市梁溪区清名东路298号。

负责人：严明武,该公司经理。

委托诉讼代理人：徐伟，江苏昊强律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：**，女，1973年1月6日生，汉族，住无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人：张颖，江苏创凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江***涂料有限公司，统一社会信用代码91321182667626431D，住所地扬中市西来桥镇复兴村。

法定代表人：陈廷生，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐伟，江苏昊强律师事务所律师。

上诉人江***涂料有限公司无锡分公司（以下简称海晟无锡分公司）、**因与被上诉人江***涂料有限公司（以下简称海晟公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2021)苏0213民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海晟无锡分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**关于加班工资、应休未休年休假工资的诉讼请求。事实与理由：1.其已经按时足额向**支付加班工资，**的加班工资构成包括计件绩效+额外补贴7元/小时，实际加班工资为18元/小时，已经超过约定的最低工资标准，不存在拖欠加班工资的情形。此外，**加班后，其司已经安排补休，**每年休假日期远超法定节假日与带薪年休假综合，一审法院在计算加班工资时不应要求其司加倍支付。事实上，在其司支付的工资里已含加班工资，即便法院认定其司未足额支付加班工资，也应扣除已经支付的加班工资。2.其司系一汽解放汽车有限公司无锡锡柴汽车厂（以下简称一汽锡柴厂）的涂料外包业务单位，业务开展须配合该厂的生产工作任务，2019年其司在该厂的统一安排下，已经安排**等员工同步休假，**并未提出异议，故其无需支付带薪年休假工资。

**二审辩称，一审法院对加班工资及年休假工资的事实认定及法律适用均正确，请求驳回海晟无锡分公司的上诉请求。

海晟公司的意见与海晟无锡分公司意见一致。

**上诉请求：改判支持其关于海晟无锡分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求。事实与理由：海晟无锡分公司未经协商任意变更工作地点，遭到其拒绝后单方解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，且双方劳动合同并未到期，海晟无锡分公司解除劳动关系违法，应当支付双倍经济补偿金。

海晟无锡分公司、海晟公司辩称，**入职时便已经知晓项目结束需要调整工作地点，2020年海晟马山项目未能中标续约，必须从一汽锡柴汽车厂撤厂，因而要对**等所有马山项目员工的工作地点进行调整。工作地点调整并非是针对员工的刻意刁难，而是听取了员工不愿意去海晟江苏公司总部工作的意见后，竭尽所能就地安排工作地点，对双方原有的权利义务不产生实质影响且具有合理性和正当性。而**在收到公司通知后拒不到岗长达半个月，在此期间不仅不主动与公司进行沟通，反而拒接公司电话，拒绝与公司进行任何沟通。且**事实上已经与中标的外包单位江苏皓月涂料有限公司建立了新的劳动关系。在此前提下，其司不得已办理退工手续。故其司不构成违法解除劳动关系，无需支付**经济补偿金。

**向一审法院起诉请求：1.判令海晟无锡分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金9784元(4892元/月×2)；2.判令海晟无锡分公司支付2019年8月1日至2020年4月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额39138.1元；3.判令海晟无锡分公司支付2018年4月至2020年4月期间的延时加班工资和休息日加班工资共计31040元、2019年度的未休年休假工资3375元(225元/天×5天×3)；4.海晟无锡分公司资产不足以履行上述第1、2、3项付款义务的，由海晟公司承担清偿责任；5.本案诉讼费用由海晟无锡分公司、海晟公司承担。

一审法院认定事实：

2019年8月，**入职海晟无锡分公司工作，当月发放上月工资。工作期间，由海晟无锡分公司项目经理胡某实施考勤并制作考勤表。

2020年4月27日，海晟无锡分公司向**发出《通知》，载明：“因我公司参加一汽解放汽车有限公司无锡锡柴汽车厂生产业务外包(涂装业务)项目投标(2020年4月1日-2021年3月31日)未能中标，故我公司原承揽无锡锡柴汽改厂涂装生产任务终止。为及时做好善后职工安置工作，经公司研究决定：将你安排到江***涂料有限公司(扬中市西来桥镇)工作，请接通知之日起3日内持本通知及本人身份证、学历证书到我公司总部办公室办理相关劳动用工手续”。

2020年5月4日，海晟无锡分公司向包括**在内的8名员工发出《通知》，载明：“因我公司参加一汽解放汽车有限公司无锡锡柴汽车厂生产业务外包(涂装业务)项目投标(2020年5月1日-2021年4月31日)未能中标，故我公司原承揽无锡锡柴汽改厂涂装生产任务于2020年4月30日终止。为及时做好善后职工安置工作，经公司研究决定：将你安排到一汽解放无锡柴油机厂涂装车间工作，请接通知于2020年5月7日持本通知及本人身份证、学历证书到一汽解放无锡柴油机厂办理相关劳动用工手续”。

2020年5月14日，**（寄件人地址：无锡市滨湖区××）向海晟无锡分公司邮寄《关于对2020年4月27日的回复》，载明：“本人**收到贵单位于2020年4月27日向本人发送的关于要求本人至扬中市西来桥镇工作的通知。本人自进入贵单位以来，一直在无锡市滨湖区马山工作，贵单位要求本人至镇江市扬中市西来桥镇工作属于对劳动合同工作地点的变更，且本人定居无锡多年，工作地点由无锡市变更至扬中市，直接影响了本人的正常生活，本人不同意贵单位对工作地点的调整。请求贵单位对本人工作岗位予以就近安排”，落款时间为2020年5月6日。

2020年5月28日，**向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年8月7日，无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会作出终结仲裁活动的仲裁决定书。后**诉至法院。

另查明，无锡市最低工资标准自2018年8月1日起执行2020元/月。

诉讼中，**表示：**与海晟无锡分公司未签订过劳动合同。海晟无锡分公司在马山项目到期后，直接停工撤场并未对员工做出任何说明。后在未与**协商一致的情况下，于2020年4月27日通知**至扬中市工作，明显超出了工作地点变更的合理范围，**明确拒绝。后海晟无锡分公司于2020年4月30日直接撤出现场停工，并为与**相同、类似工种的同事办理了退工手续，相应退工单上显示海晟无锡分公司于2020年4月30日直接以劳动合同到期为由终止劳动合同，但当时双方的劳动关系应属于无固定期限状态，不存在劳动合同期满，海晟无锡分公司的行为属于违法解除。之后海晟无锡分公司未再就此事与员工进行过任何沟通，8名员工直接提起劳动仲裁。后海晟无锡分公司工作人员才再次提出安排其他工作岗位，但**没有收到任何通知8人中有人说要安排到一汽锡柴厂工作。在违法解除的行为发生后，海晟无锡分公司再向当事人通知有其他工作岗位，也未得到明确回应的情况下，该行为既无意义也不能掩盖其违法行为发生，海晟无锡分公司自2020年5月起不再发放工资，也不缴纳社保，可以看出2020年4月双方劳动关系已解除。再者，一汽锡柴厂与马山原工作地点相隔42公里，即便道路通畅走高速也需要45分钟，不走高速的路程长达一个半小时，仍然超出了工作地点变更的合理范围。当事人即便明确拒绝，也并无不妥。海晟无锡分公司也无法证明**在与海晟无锡分公司解除劳动关系之前就与其他单位建立了劳动关系，故其主张以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除劳动合同没有法律依据。劳动合同约定按照当年最低工资标准计发加班费，但海晟无锡分公司实际按照7元/小时计发，**现主张的加班工资是以劳动关系解除前12个月的实发平均工资4892元/月（27元/小时）扣除海晟无锡分公司已按照7元/小时标准发放部分的差额，海晟无锡分公司主张以绩效工资补偿加班工资的说法，没有事实和法律依据。**2019年度未休过年休假。目前8名员工仍在马山工作，具体工作地点其代理人不清楚。

海晟无锡分公司表示：**在入职时签订了劳动合同，但现在海晟无锡分公司无法提供。2020年5月4日的通知是由证人胡某与海晟无锡分公司负责人当面送达，**已将该通知带回。**在明知海晟无锡分公司撤场而不能安排其在原工作地点工作的情况下，拒不接受海晟无锡分公司合理的工作地点调整，不但不与公司积极沟通，反而拒接电话，在未与海晟无锡分公司解除劳动关系的情况下，与江苏皓月涂料有限公司建立劳动关系，长期不到岗，给海晟无锡分公司造成了不利影响，事实上以实际行为与海晟无锡分公司解除劳动关系，海晟无锡分公司也是迫于无奈为除缪为兰、彭丽、**以外的5名员工办理了退工手续。虽然无锡市终止或解除劳动关系登记备案单上载明的解除劳动关系时间为2020年4月30日，但实际办理时间为5月18日，并不是在2020年4月30日已办理了退工手续，事实上在4月30日至5月18日期间，海晟无锡分公司一直在和**沟通让其去新的工作地点工作，故海晟无锡分公司不存在违法解除的情况，无需支付赔偿金。劳动合同约定按照当年最低工资标准计发加班工资，但**的工资包括基本工资和绩效工资，**在加班时会计付绩效工资，并在此基础上加付7元／小时的加班费。**主张的加班工资已经实际发放，且加班费的主张时效为一年，而**实际主张了24个月。8名员工的休假是按照一汽锡柴汽车厂的安排，**的休假时间已远超过法定休假日期，且**作为海晟无锡分公司新入职员工，并不享受2019年度年休假待遇。据了解，**目前仍在原工作地点工作。

上述事实，有中国建设银行个人账户收入交易明细、通知、通知的回复、电话录音及文字整理稿、考勤记录、考勤表、工资表汇总、仲裁决定书以及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系的解除。经查，海晟无锡分公司因原外包项目到期后未能中标而通知**至扬中市西来桥镇工作，在**不同意此安排的情况下，海晟无锡分公司通知其至一汽锡柴厂工作，**仍未同意。对此法院认为，海晟无锡分公司调整**的工作地点是基于自身生产运作情况作出的经营决策，并非滥用用工权利刻意为难劳动者的行为。根据现有证据，亦可反映出海晟无锡分公司有就工作地点的调整与**进行协商，**陈述调整至一汽锡柴厂工作会对其产生一定的通勤压力，但这并不构成双方继续履行劳动合同的根本障碍，作为劳动者仍应当完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。故结合现有证据及本案实际情况，**主张海晟无锡分公司违法解除劳动合同而要求其支付赔偿金的诉讼请求，缺乏相应事实及法律依据，法院不予支持。

关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，同时，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。庭审中，海晟无锡分公司辩称**入职时已签订劳动合同，但未提供相应证据佐证，**亦不予认可，故经核算，海晟无锡分公司依法应向**支付自2019年9月1日至2020年4月30日期间的双倍工资差额34207.1元。

关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据相关规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。庭审中，**明确主张劳动关系解除前8个月的加班工资，对海晟无锡分公司抗辩**主张的2019年之前加班工资已超过仲裁时效的意见，法院不予采纳。劳动者主张加班费的，应当就存在加班事实承担举证责任。海晟无锡分公司辩称**的绩效工资也是加班工资，**不予认可，海晟无锡分公司也未提供相应证据予以佐证，故对海晟无锡分公司的该意见，法院不予采信。根据法院已查明的事实，海晟无锡分公司实际按照7元/小时计发加班工资，该标准明显低于无锡市当年最低工资标准，故海晟无锡分公司确系存在未足额支付加班工资的情形。根据海晟无锡分公司提供的考勤记录、考勤表及工资汇总表，经核算，海晟无锡分公司尚欠付加班工资7836元。

关于应休未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”根据法院已查明的事实，**应休未休年休假为5天/年，鉴于**于2019年6月从海晟无锡分公司离职后，于2019年8月重新入职，故其2019年度应休未休年休假天数应扣除2个月折算为宜，经核算，**2019年度应休未休年休假4天，海晟无锡分公司应支付**应休未休年休假工资1799.36元（4892元/月÷21.75天×4天×2）。

海晟无锡分公司系海晟公司的分公司，海晟无锡分公司资产不足以履行付款义务的，则由海晟公司承担清偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四十四条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民法典》第七十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、海晟无锡分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付**未签订书面劳动合同的双倍工资差额34207.1元、加班工资7836元、应休未休年休假工资1799.36元，合计43842.46元。二、海晟无锡分公司资产不足以履行上述第一项付款义务的，由海晟江苏公司承担清偿责任。三、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由海晟无锡分公司、海晟公司负担。

二审中，海晟无锡分公司提供一汽解放汽车有限公司发动机事业部文件关于夏季停产检修放假的通知，证明2019年7月29日至8月2日为带薪休假日，劳动者已接到通知并休完了2019年的年休假，公司无需再另行支付年休假工资。**质证称，该证据未加盖公章，真实性不予认可，该证据无法证明与劳动者达成年休假的一致意见。

本院经审理对一审查明的事实依法予以确认。

本院认为：关于加班工资。根据《工资支付暂行规定》及《江苏省工资支付条例》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据工资表汇总，海晟无锡分公司按照7元/小时计发加班工资，海晟无锡分公司上诉称**的加班工资构成包括计件绩效加额外补贴7元/小时，实际加班工资为18元/小时，未能提供证据证明，故本院不予采信。因海晟无锡分公司按照7元/小时计发加班工资低于最低工资标准，应予以补足，一审法院根据海晟无锡分公司提供的考勤记录、考勤表及工资汇总表核算该司尚结欠的加班工资金额正确，本院予以确认。

关于应休未休年休假工资。根据《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，对于与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。海晟无锡分公司提供的证据不足以证明其所称的休假安排已经过协商并征得**同意，故应支付**应休未休年休假工资。一审法院根据现有证据，对**应休未休年休假工资的计算正确，本院予以确认。

关于违法解除劳动合同经济赔偿金。因海晟无锡分公司原外包项目到期后未能中标，客观上无法提供**原工作岗位，为此该公司将**安排至至扬中市西来桥镇工作，在**不同意此安排的情况下，又安排其至一汽锡柴厂工作，可见海晟无锡分公司有就工作地点的调整与**进行协商，并竭力降低客观原因对劳动合同履行造成的影响。此外，双方并未对工作地点作明确约定，且**在海晟无锡分公司工作期间，系在一汽锡柴厂从事海晟无锡分公司承包的该厂的涂料生产任务，其对项目结束后工作地点发生变更应有一定的预期。据此，**以新工作地点会对其产生一定的通勤压力为由拒绝调岗，有违劳动纪律和职业道德，一审法院对其经济赔偿金诉请不予支持，并无不当。

综上，海晟无锡分公司、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由海晟无锡分公司负担5元，**负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　韦　苇

审判员　华敏洁

审判员　李　杨

二〇二一年十二月二十四日

书记员　刘　滢