某某与某某、南通市通州区统嘉物业管理有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终1087号

上诉人（原审被告）：**，男，1980年1月11日出生，住南通市通州区。

委托诉讼代理人：许建忠，江苏圣典（南通）律师事务所。

被上诉人（原审原告）：**，男，1973年2月9日出生,住江苏省通州市。

委托诉讼代理人：季群（系**妻子），住江苏省通州市。

委托诉讼代理人：茅永春，南通市通州区北兴桥法律服务所法律工作者。

原审被告：南通市通州区统嘉物业管理有限公司，住所地南通高新区华山居青岛路快乐之家6号楼401室。

法定代表人：郭艳秋。

原审被告：江苏五泉建设工程有限公司，住所地镇江市润州工业园区大桥产业楼（副楼西侧）第三层。

法定代表人：张志忠。

上诉人**因与被上诉人**及原审被告南通市通州区统嘉物业管理有限公司(以下简称统嘉物业)、江苏五泉建设工程有限公司（以下简称五泉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南通市海门区人民法院（2020）苏0612民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定双方系雇佣关系错误。1.铝合金门窗包含了门框与玻璃，在其发包铝合金门窗给**时包含了门窗与阳光房玻璃的更换，一审法院2020年8月20日庭审笔录中，**也陈述2016年的时侯就有更换玻璃的内容，因此一审认为双方在2017年1月23日结账，与3月29日玻璃打胶是两码事，与事实不符。依日常生活经验，做铝合金门窗均有玻璃安装。2.阳光房的玻璃是**自行出资采购，玻璃胶、施工工具也是**自带，况且**妻子也一直与**一起施工，这与日常生活中夫妻一方承包后，为了节省费用夫妻共同干的现象均相同，也符合日常生活经验。3.换阳光房玻璃后，密封打胶也是工程工序的一部分，之前因**已更换了玻璃，对未完成的打胶工序完成，也是承揽范围内的事，不可能换了玻璃，再另请人来打胶。4.其提供的证人也证明与**系承揽合同关系，结算单也能证明是承揽关系。**为了转嫁风险，对本系承包范围内的任务说成该部分系点工，但没有任何证据证明是点工。一审法院仅凭**个人陈述作出判决，明显不当。

**辩称，一审认定其与**之间是雇佣关系正确。其是从事铝合金制作的个体工商户，2016年左右经曹某介绍与**发生业务关系，**将铝合金项目交付给其完成，双方按平方结算，另外**工地上玻璃更换工作也由其完成。其在为**做铝合金之余，应**要求对工地上已坏的玻璃进行更换，按点工结账，并结算到2500元人工工资。一审庭审中其提供了结算单和申请证人出庭，证明更换玻璃等零星工程方面人工工资按点工计算，双方存在雇佣关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。

**向向一审法院起诉请求：判令**、统嘉物业、五泉公司赔偿其医疗费等损失合计193790元。

一审法院认定事实：五泉公司承包了统嘉物业的快乐之家改造工程后，又将工程分包给了**。**系从事铝合金制作的个体工商户，2016年左右，经曹某介绍，与**发生业务关系。**将其中的铝合金项目交付给**完成，双方按平方进行结算。另**工地的玻璃更换工作也由**完成。双方已于2017年1月23日结账。2017年3月29日，**在为**工地上阳光房顶部打玻璃胶时，不慎从高处摔下受伤。

**受伤后，当日被送往南通市通州区中医院住院治疗，被诊断为L3椎体压缩性骨折，L2左横突骨折等，于2017年4月12日出院。后**因取内固定，又于2019年9月6日住院，于2019年9月13日出院。2019年12月11日，南通三院司法鉴定所对**的伤情进行鉴定，鉴定意见：**因高坠致L3椎体压缩性骨折行切开复位椎弓钉内固定治疗，评定为十级伤残。误工期限以220日为宜，护理期限以80日为宜（其中2人护理20日，1人护理60日），营养期限共80日为宜。

**于2018年6月7日向一审法院起诉，要求**、统嘉物业、五泉公司赔偿。同年9月17日，**因五泉公司在诉讼中垫付15000元给其作为二次手术费用，其需完成二次手术并进行司法鉴定评残而申请撤回起诉。现司法鉴定已完成，**再次向一审法院提起诉讼。

本案的争议焦点为在本起事故中，**与**之间法律关系的确认。**认为双方之间为雇佣法律关系，**则认为双方之间存在的是承揽关系。

**主张双方存在雇佣关系，进一步作出说明：2016年的时候，其在为**做铝合金之余，还应**要求，对工地上的已坏的玻璃进行更换，按点工进行结账，其要求按300元/天进行结算，但双方最后是以200元/天进行结算，结到2500元人工工资。2017年，为**做玻璃，换门锁，换地弹簧，做了10工，按照300元/工计算报酬。2016年的时候，工地上阳光房玻璃坏了，**让其去修理，其因为没有做过阳光房，而且那边比较高，就没同意。到2017年，**让其去量尺寸。量好尺寸，玻璃送到后，让其去安装，其也没同意。**就说自己做，让其帮忙拧螺丝，负责指挥。双方没有谈及报酬问题，就说记点人工。3月20日左右，**又催**去打玻璃胶，**认为太冒险了，一直推说不去。到了29号，**老是打电话给**，让其帮帮忙，其实在没办法了才去打玻璃胶。**为此提供了结算单并申请证人孙某等到庭作证。

孙某证明，**当时是做铝合金和换玻璃，其听到老板即**对**说，所有的玻璃能换的都换掉，碎玻璃要清理，人工工资就按点工算，**怎么受伤的其不清楚。

**表示，双方是承揽关系。双方有结算单，都是按照平方进行结算。**完成的工作范围包含所有的铝合金门窗和所有玻璃的更换安装，打玻璃胶只是更换阳光房的玻璃最后的工序。另外，所需材料是**提供。不应存在既有承揽关系，又有雇佣关系。**提供了结算单并申请证人曹某、顾某到庭作证。

顾某证明，**原来准备将铝合金业务发包给顾某，曹某找到顾某后，铝合金业务改由**承包。至于**与**具体如何商谈，其并不在现场，也不清楚。

曹某证明，当时**问其有没有做铝合金承包的，其说有的，然后就联系了**，也跟**说那边有个工程是包的，不是做点工的，后来怎么谈的其就不知道了。对于更换玻璃是不是包含在**做的工程里面并不清楚。其只是介绍一下，具体是他们自己谈的，其并不清楚。

双方各自向法院提交了不同数额的结算单。双方提供的结算均含有“中空”、“隔断”、“窗”、“换中空玻璃”、“胶（硅胶）”等内容，数额一致。不同的是**提交的结算单中，添加有人工费2500元的内容。**提交的结算单中，不含有人工费的项目。双方均未能进一步提供证据予以确定或排除。

一审法院认为，一方面，**的证人作证不清楚**与**具体商谈的内容，不能排除双方在更换玻璃等零星工程方面，存在雇佣关系。**的证人可证明更换玻璃等人工工资按点工算，双方是雇佣关系。**的证据证明力要优于**提供的证据证明力。另一方面，双方结算单中所列明的项目中，均有“中空”、“隔断”、“窗”等按平方进行结算的内容，也有“换中空玻璃”、“胶（硅胶）”等按实结算的内容。**主张**提供相关材料，符合客观实际，但相关材料最后由**结算给**也是事实。双方的结算单可以证明**承包**工地上铝合金项目之外，另对已坏的玻璃进行更换，费用由**给付。该事实可印证**主张更换玻璃的工作，双方按点工进行结账。该事实对**主张的雇佣关系具有证明力。故一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，认为**主张的双方存在雇佣关系具有高度可能性，对双方存在雇佣关系予以认定。**所持仅存在承揽关系的主张，不予采纳。

**主张**赔偿其医疗费等损失合计193790元,含医疗费41300元、护理费12000元（120元/天×100天）、交通费1000元、住院伙食补助费270元（18元/天×15天）、营养费800元（10元/天×80天）、误工费26400元（120/天×220天）、鉴定费2100元、残疾赔偿金104920元（52460元/年×20年×0.1）、精神损害抚慰金5000元。

**对其损失提供了门诊病历、医疗费票据、用药清单、南通三院司法鉴定所的鉴定意见书、鉴定费发票等证据佐证。经质证，**提出交通费发票不是合法有效的发票，不予认可；鉴定意见书是2019年12月鉴定的，根据**现在的恢复情况，应够不上十级伤残。

一审法院认为**申请所做的司法鉴定，合乎相关法律规定，对该司法鉴定意见，一审法院予以采纳。对于交通费发票问题，**提交的交通费用总额1004元，为定额发票和出租车发票，该1004元发票难以证明为治疗所用，难以支持。但考虑**的伤情及两次住院治疗，家庭至医院的距离等诸因素，交通费为**的必然损失，一审法院酌情支持800元。**的其他证据对其请求赔偿的项目有证明力，要求赔偿的标准合乎相关规定，一审法院审核后予以支持。**的损失，一审法院认定为193590元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。**为**提供劳务时受伤，**应当依法承担赔偿责任。**在未能确保安全下工作，自身也存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，可适当减轻**的赔偿责任。对**的损失，一审法院认为**与**双方各自承担30%和70%为宜。五泉公司已支付的15000元，可从应付款中予以扣除。即**还应赔偿**120513元（193590×0.7-15000）。五泉公司将工程发包给**，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，应对**的损失，与**承担连带赔偿责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、**于判决生效后十五日内赔偿**各项损失120513元；二、五泉公司对**上述赔偿义务担连带赔偿责任，限于判决生效后十五日内履行；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1369元，由**负担411元，**、五泉公司负担958元。

二审中，**申请证人顾某出庭作证，以证明其与**之间系承揽关系。**经质证认为，证人一审时已出庭作证，且其与**是如何商谈工作事宜时并不在场；阳光房是一个修修补补的工作，不能承包，只能用点工计算。本院经审查认为，证人陈述的仅是其与**之间一般是承揽关系，对于**与**之间关于工作事项的商谈并不清楚，故对该证人证言，本院不予认定。

经审查，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于**与**之间的法律关系，根据一审中双方提交的结算单、**提供的证人证言，可以证明**将铝合金项目发包给**外，对工地上更换玻璃的工作，双方存在按点工进行结账的事实。双方就更换玻璃的工作存在雇佣关系，一审法院据此认定双方之间存在雇佣关系，并无不当。**虽主张其发包给**的铝合金项目，包括门窗与阳光房玻璃的更换，不存在点工结算工资，但未提供证据予以证明，其在一、二审中提供的证人证言并不清楚其与**商谈的具体内容，本院对其该项上诉理由，不予采信。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1369元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　顾晓威

审 判 员　谭松平

审 判 员　王建勋

二〇二一年五月二十八日

法官助理　苏　露

书 记 员　翟羽佳