青岛建工建安集团有限公司、江苏镇润建工劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终10968号 上诉人（原审被告）：青岛建工建安集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区科苑纬三路19号507室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东漫森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏镇润建工劳务有限公司，住所地江苏省镇江市中山西路三官塘1号。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年3月10日出生，汉族，住江苏省金坛市。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东康桥(潍坊）律师事务所律师。 上诉人青岛建工建安集团有限公司（以下简称青岛建安公司）因与被上诉人江苏镇润建工劳务有限公司（以下简称江苏镇润公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0791民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛建安公司上诉请求：1、依法改判被上诉人的工程款减少36769.89元或者发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中被上诉人申请司法鉴定，山东红旗工程项目管理有限公司确定涉案工程造价为4454992.68元。上诉人对审计报告提出质证意见，主张部分工程并非被上诉人施工。但是鉴定人在庭审中声称，初步审计结果出具后，上诉人没有提出质疑。实际上，上诉人在初步审计结果出具后，就提出质疑；庭审中，鉴定人员出庭接受质询时，上诉人也提出了质疑。在被上诉人没有提交任何证据证明其完成全部工程项目的情况下，妄自出具完成全部工程的审计报告，没有事实与法律依据。一审法院以此作为裁判依据，属于事实认定错误。2、《1#、2#楼、车库及商业内装工程和全标段的瓷砖镶贴工程》第八条合同违约责任二乙方2.“如果乙方没有按照本合同工期和甲方及建设单位的要求完成本工程，甲方有权将乙方清除出场，甲方仅支付乙方完成工程劳务70%的计价款，一切损失由乙方负责”。被上诉人放弃工程后，上诉人高价雇佣劳务队伍，完成工程扫尾工作，不但增加了施工成本，而且也增加了上诉人的管理费用；被上诉人施工的工程逾期，已经导致发包人逾期交房，造成业主索赔和上访，且上诉人已经赔偿了建设单位逾期损失。上诉人与被上诉人施工合同虽然无效，但是违约条款中70%付款并非是对被上诉人的处罚，而是对上诉人实际增加成本的补偿，应予支持。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 江苏镇润公司、***向一审法院起诉请求：1、判令青岛建安公司支付欠付的工程款2344282.14元及利息(利息以2344282.14元为基数按照LPR报价利率自竣工验收之日起计算至付清之日止)；2、判令青岛建安公司赔偿修理、返工费用等损失暂计151785元；3、本案的诉讼费、保全费用全部由青岛建安公司承担。 一审法院认定事实：2020年7月10日，江苏镇润公司（乙方）与青岛建安公司（甲方）签订1#、2#楼、车库及商业内装工程和全标段的瓷砖镶贴工程施工合同，约定青岛建安公司将潍坊中海大观天下项目四期E1-1地块一标段1#楼、2#楼（地下室顶棚岩棉板施工除外）、附属商业及车库a库zv1轴以北含梁底的全部装饰工程，3#楼和5#楼三小间和地下车库设备间等全标段的墙地砖箱贴装饰工程分包给江苏镇润公司，分包工作期限为自2020年7月23日至2020年10月18日。合同总价款暂定为4005313元（以最终结算为准）。付款方式为乙方在完成相应节点工程且达到合同约定的质量标准后且业主支付给甲方本合同分项工程节点进度款后付至乙方结算金额为70%，项目竣工验收合格，竣工结算完成付至结算价的95%，留5%保修金为在质保期满2年后60日以内甲方将保修金无息返还给乙方。江苏镇润公司、青岛建安公司均在合同中盖章。 一审庭审中，江苏镇润公司与***均主张二者系挂靠关系，***是案涉工程的实际施工人，青岛建安公司对此亦予以认可。江苏镇润公司、***与青岛建安公司均认可3#楼和5#楼的三小间、地下车库设备间墙地砖镶贴装饰工程未施工。江苏镇润公司、***自认其于2021年7月26日完成全部工程并交付青岛建安公司。青岛建安公司主张江苏镇润公司、***是在2021年7月31日完成并交付给青岛建安公司的，未结算的原因是江苏镇润公司、***要求提高单价，因此未进行后续的结算审核。江苏镇润公司、***认可青岛建安公司已付款3641006元。 经江苏镇润公司申请，法院委托山东红旗工程项目管理有限公司对涉案工程总价款、楼梯空鼓导致的返工维修、地下室泡水导致的额外施工等进行鉴定，江苏镇润公司为此支出鉴定费75000元。山东红旗工程项目管理有限公司出具了**工管鉴字[2022]第5-10号鉴定意见书，其中合同内及追加项无争议部分金额为4454992.68元；有争议部分金额为358738.41元，包括：1、合同内部分，水泥砂浆收口37913元、水泥砂浆楼梯踏步和平台198**.6元；2、工程洽商部分，小三间墙地面防水保护层62641.75元，涂料踢脚71204.76元；3、设计变更部分4960.9元；4、现场签证部分，2#窗户改小19000元，1#窗台板封堵砌墙15500元，3#5#窗台板砌砖及施工洞材料运输54400元，公共防护门破坏墙面修补3000元；5、索赔部分，地下室储藏间泡水修补42345元，2020年冬季施工楼梯踏步空鼓修补70920元，现场工人讨要工资休息补工14766元。 一审法院认为，***借用江苏镇润公司资质和名义与青岛建安公司签订的《1#、2#楼、车库及商业内装工程和全标段的瓷砖镶贴工程施工合同》，因违反法律强制性规定，依法确认为无效合同。根据法律规定，民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因案涉工程已由***实际施工并完成部分工程内容，对已完成的工程亦已于2021年7月份交付给青岛建安公司，青岛建安公司应当参照工程量支付给***相应的工程价款。江苏镇润公司、***在本案中申请鉴定，山东红旗工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，对鉴定意见书中无争议部分的工程价款4454992.68元，予以确认。青岛建安公司对部分内容提出异议并主张需核对工程量，该主张与鉴定意见书及鉴定人当庭陈述不符，故对青岛建安公司的该抗辩意见不予采信。江苏镇润公司、***提出2号楼地上部分石膏找平70458.32元未计算在内，鉴定人对此作出合理解释，江苏镇润公司、***亦未提交证据证明已施工，对此不予支持；江苏镇润公司、***主张1号楼1、2层实际施工有变更，系按32元/平方米施工，差价为91573.68元，但未提交证据证明该主张，对此不予采信；1号楼入户门左右上水泥砂浆收口、1#、2#、3#、5#楼自行车坡道和2#、3#、5#楼北侧车库入地下室的楼梯水泥砂浆楼梯踏步和平台，在施工合同中均未约定由江苏镇润公司、***施工，亦未提交证据证明系其施工，对此不予支持；对于争议部分的工程洽商部分、设计变更部分、现场签证部分、索赔部分，江苏镇润公司、***提交的证据均不能证明上述事项的存在，也不能证明系青岛建安公司的原因所造成，对此均不予支持。江苏镇润公司支出的鉴定费75000元，系因查明本案事实所支出的必要费用，结合本案案情、鉴定结果及各方过错程度，确定由双方各承担50%，即各承担37500元。江苏镇润公司、***认可已收到青岛建安公司的工程款数额为3641006.60元，对此予以确认；青岛建安公司还应支付给***的工程款数额为813986.68元。对于江苏镇润公司、***主张的超出部分不予支持。江苏镇润公司、***主张的修理、返修费用151785元，无证据证实，且不能证明系青岛建安公司原因所造成，对此不予支持。 关于江苏镇润公司、***主张的欠付工程款的利息问题。因双方签订的建设工程施工合同系无效合同，该合同自始无效，双方应承担合同无效的缔约过失责任，缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益损失，案涉合同系因***借用资质导致无效，江苏镇润公司、***对合同无效的后果存在较大过错，因此其主张欠付工程款的利息，无事实和法律依据，不予支持。 青岛建安公司主张江苏镇润公司、***拖延工期282天，根据合同约定，青岛建安公司仅应支付工程总价款的70%。因双方签订的施工合同系无效合同，该合同自始无效，且案涉合同不存在部分有效、部分无效的情况。因此在案涉合同无效的情况下，青岛建安公司要求按照合同约定的违约条款履行付款义务，于法无据，不予采信。青岛建安公司主张因代工及处罚农民工恶意讨薪等扣款约计196140元，但未提交证据予以证明，对此亦不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》法释[2004]14号第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、青岛建工建安集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***折价款813986.68元；二、青岛建工建安集团有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏镇润建工劳务有限公司鉴定费37500元；三、驳回江苏镇润建工劳务有限公司、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26769元，诉讼保全费5000元，以上共计31769元，由***负担20932元，由青岛建工建安集团有限公司负担10837元。 本院二审期间，上诉人通过网络提交以下证据：证据一、HT-111(LWHT-14)1#楼三层样板间及外围墙抹灰施工合同，拟证明：江苏镇润公司、***没有干完的工程，又承包给***，合同价格：41556.89元；证据二、转账记录1份，拟证明：上诉人支付给***1.5万元；证据三、转账记录1份，拟证明：上诉人支付给***2.1万元；证据四、工作回复函1份，拟证明：被上诉人承认无法完成工程；证据五、被上诉人工作回复函一份，拟证明：被上诉人承认无法完成工程；证据六、***结算单1份，拟证明：***工程结算是36769.89元；证据七、工作联系函一份，拟证明：上诉人多次催促被上诉人按期完成施工；证据八、工作联系函回复函一份，拟证明：上诉人多次催促被上诉人按期完成施工。被上诉人质证意见如下：对证据一的关联性不予认可，且上诉人称该证据来源于上诉人，被上诉人没有这方面的证据，也不认识***，该合同的签署日期是2021年2月3日，在时间上不吻合；证据二、三，与本案没有关联性，不予认可；对于证据四、五，同一审举证质证意见；对证据六，与本案没有关联性，不予认可；对于证据七、八，同一审举证质证意见。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：应否减少36769.89元的工程款。上诉人在一审中虽然对相应的鉴定结论有异议，但并未提交证据予以反驳；其二审中提交的相关证据，系其与案外人之间形成，被上诉人均不予认可，故本院不予采信。上诉人提交的工作联系函，因与本案二审争议焦点不具有关联性，本院亦不予采信。因此，上诉人提交的现有证据，不能证实其关于应减少36769.89元工程款的主张，本院不予支持。另，上诉人主张应按照合同中约定的违约条款予以执行，但因该合同属于无效合同，且上诉人亦认可该合同无效，故对其该主张，本院亦不予采纳。 综上所述，青岛建工建安集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费719元，由上诉人青岛建工建安集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二十九日 法官助理　江秀娟 书 记 员　***