某某、南通五建控股集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫16民终4922号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年5月25日生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：***，河南新誉佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南新誉佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司，住所地：江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩文成，河南豫东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海申如建筑劳务有限公司，住所地:上海市崇明区城桥镇秀山路8号3幢4层G区2052室（崇明工业园区）。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男,1967年11月27日生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。 委托诉讼代理人：高杨，河南平原律师事务所律师。 原审被告：南通欧航劳务有限公司，住所地:江苏省南通市通州区老通掘公路9号中外汽车修配厂2楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司副经理。 上诉人***因与被上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称“南通五建公司”）、上海申如建筑劳务有限公司（以下简称“上海申如公司”）、***、原审被告南通欧航劳务有限公司（以下简称“南通欧航公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2021）豫1681民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人高杨，南通五建公司的委托诉讼代理人韩文成，南通欧航公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人上海申如建筑劳务有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销项城市人民法院（2022）豫1681民初1499号民事判决，依法改判为：1.判令被上诉人上海申如公司支付工程劳务费899356.67元和逾期付款利息（以899356.67元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2020年11月12日起至实际清偿之日止）；2.判令被上诉人南通五建公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令被上诉人上海申如公司、南通五建公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚，但适用法律严重错误。1.一审判决认定事实清楚，位于项城市××路××路××期项目工程，发包方是项城建城置业有限公司，工程总承包方是被上诉人南通五建公司，被上诉人南通五建公司将该工程分包给被上诉人上海申如公司，被上诉人上海申如公司又将该工程劳务违法转包给不具备资质的案外人***，***全权委托***与上诉人签订《钢筋单项工程承包施工合同》，将涉案工程中的钢筋单项分包给上诉人；合同无效，但上诉人依据该合同组织人员进行施工，符合建设工程劳务分包合同中实际施工人的特征，因此一审判决也认定上诉人为本案实际施工人。上诉人作为实际施工人对涉案工程进行了施工，总价款为3213391.67元，被上诉人南通五建公司和上海申如公司已累计支付1671478元，**1541913.67元未支付；经劳动局调解，被上诉人南通五建公司支付602261元，2021年又支付40296元，尚有899356.67元未支付。2.一审判决适用法律错误，一审判决在认定上述事实后，却错误曲解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定：错误地认为该司法解释过度保护实际施工人，使其获得比合同有效更大的非法利益。该说法实属荒唐至极，天经地义的血汗钱尚且未被支持，何来更大的非法利益。一审判决这种错误的认为，与该司法解释的精神和目的背道而驰，该司法解释本身在于保护实际施工人的权利，允许实际施工人突破合同相对性要求违法转包方、发包方承担连带责任，从而惩戒其违法转包分包行为、规范建设工程行业，一审判决不但未依照司法解释对实际施工人的权利进行保护，反而倾向于保护违法转包分包方和发包方；这种错误的认为也与《最高人民法院关于审理建设二程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（三）》第二条、第二十六条的规定互相矛盾，司法解释明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审判决查清了本案发包和转包事实以后，理应按照司法解释规定判令被上诉人上海申如公司承担付款责任、被上诉人南通五建公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但一审判决非但没有依法支持，反而直接驳回上诉人的全部诉讼请求，实在是无法理解。3.最高人民法院案例：（2019）最高法民申126号再审审查与审判监督民事裁定书中认为：“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案上诉人与转包人、违法分包人之间签订的是《钢筋单项工程承包施工合同》，合同也明确约定工程款的结算和支付方式是按照工程量计算，由上诉人安排材料和劳力进行工程施工，向转包人、违法分包人交付工作成果，转包人、违法分包人按照上诉人的工作成果结算工程款，因此本案上诉人属于实际施工人是毋庸置疑的，一审判决对此也予以认可。上诉人作为实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二一七条、第四十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（三）》第一条、第二条、第二十六条的规定，要求被上诉人上海申如公司支付工程劳务费899356.67元和逾期付款利息、被上诉人南通五建公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法有据，应当得到支持。二、本案系牵扯众多农民工催要工资、社会影响力较大的案件，一审法院过度保护被上诉人、曲解法律的做法，不利于让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。本案为同一项目工程拖欠众多施工班组劳务费的案件，该批案件共3个，分别为涉案项目工程的钢筋班组***、木工班组**、木工班组**和，3个案件一同于2021年6月29日向一审法院提起诉讼（分别为：***案2021豫16**民初3982号、**案2021豫16**民初3983号、**和案2021豫16**民初3985号）。一审法院立案后非但不予尽快解决，反而将案件全部搁置、不安排开庭，且多次表示“本案涉案工程虽已竣工交付使用，但南通五建公司、上海申如公司、***之间并未进行工程结算，因此本案不能审理，要求撤回起诉或者申请庭外和解2个月”；上诉人考虑到年底农民工工资和社会稳定问题，不愿撤诉并多次要求一审法院加快处理进度、开庭审理，一审法院仍搁置处理、无视上诉人提交的种种证据，最终在本案已长达6个月尚未开庭审理的情况下，在12月底以“不存在合同关系、无适格被告”为由直接裁定全部驳回起诉；上诉人不服上诉于贵院，贵院于2022年2月28日作出（2022）豫16民终778号裁定撤销一审裁定并指令审理后，一审法院又将3个案件积压长达6个月后，于2022年8月9日将上诉人案件和**案件判决驳回全部诉讼请求。一审法院的上述做法，实为剥夺当事人诉讼权利、维护被上诉人非法利益的表现，与法律保护实际施工人、保护农民工权益、司法为民的精神背道而驰，不利于社会稳定。综上所述，上诉人认为：一审判决认定事实清楚，但适用法律错误、曲解司法解释规定；且一审法院存在严重侵犯上诉人合法权益的情形，故对一审判决不服、提出上诉，敬请二审法院依法撤销错误的一审判决，并改判为支持上诉人的诉讼请求，维护司法公正。 南通五建公司辩称，一、***和答辩人之间不存在涉案工程的建设施工合同关系，也不存在雇佣关系，答辩人依法不负有支付***涉案工程款的义务。涉案工程的建设劳务由上海申如建筑劳务有限公司（***上诉状所列的第二被上诉人，以下简称上海申如）分包，上海申如是具有独立承担民事责任能力的法人公司，且具有承包本案劳务工程的质证资格，答辩人和上海申如之间的涉案工程分包合同是有效的。涉案工程建设项目的劳务由上海申如全部分包给案外人***，***和上海申如签订有大清包合同，***的木工产值包含在***的大清包范围内，***属***大清包内的下属班组人员。答辩人和上海申如进行工程结算，上海申如与***结算，***和***结算，答辩人和***及案外人***均没有结算及支付工程款的法定义务，答辩人对上海申如因涉案工程所负债务依法也不负有连带清偿责任。综上，无论上海申如是否因涉案工程对其分包人***负有债务，答辩人依法均不负有法律责任。二、答辩人就涉案的工程款已经和上海申如全部结清，不欠工程款。答辩人指派到涉案工地结算涉案工程款的负责人是**，**已经和上海申如及涉案工程项目的劳务大清包人***超额结清了核对产值无误后的全部工程款，对超出部分工程款，答辩人和上海申如将依法向***主***。根据上海申如提供的信息，***实际施工日期截止到2020年9月28日，结算工程款为14183200.02元，支付工程款为13841627.70元，结欠341572.32元，后期（***退场后）因***组织工人到施工现场闹事和答辩人委托的项目负责人**的渎职贪腐行为（**已经因涉嫌犯罪被羁押审判），经公安派出所调解，答辩人和上海申如又支付***工程款2124660元。在上海申如与***的诉讼中，根据***承认的事实，已经收到工程款15939518.20元，上海申如建筑劳务有限公司不但根本不欠***工程款，而且已经超付。***作为***雇请的施工班组负责人，其施工产值（即工程款）已经包含在上海申如和***结算的工程款内。三、根据相关司法解释的规定，实际施工人请求工程的发包人和分包人支付工程款的条件是；1.依法被认定为“实际施工人”，2.分包合同被认为无效，3.工程建设单位和发包方、发包方和承包方及承包方和分包方之间尚欠工程款没有支付，4.在欠付工程款范围内。从本案现已查明的事实可以确认，***不是实际施工人，涉案不涉及认定施工合同无效的诉请，***没有提供证据证明工程建设单位和发包方、发包方和承包方及承包方和分包方之间是否存在尚欠工程款的事实，更为重要的一点，***放弃了申请追加***为该案共同被告的权利，使得本案的主要事实（分包合同的效力、施工合同当事人之间是否存在工程欠款等）无法查清，***依法应当承担对其不利的法律后果。四、***作为原告的主体资格不合格。1.***是涉案中涉案劳务工程分包人***雇请的施工班组负责人，不是实际施工人。根据最高法对十二届全国人大四次会议第9594号《关于统一建设工程合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议》的答复，“实际施工人”是指依照法律法规被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。***显然不符合“实际施工人”的认定条件；最高人民法院（2019）最高法民申5594号民事裁定书认定施工班组人员是受雇佣从事劳务的人员，不是法律意义上的实际施工人，无权请求在发包人在欠付工程款的范围内承担偿付责任。2.***请求的是工程款，不是农民工工资，答辩人及上海申如均不负有先行清偿的义务。国务院《保障农民工工资支付条例》规定，农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民，在工程建设领域中，农民工实行实名制管理，并开设农民工工资专用账户。答辩人及上海申如已经付清了涉案农民工的工资，综上所述，***作为原告的主体不合格，主张答辩人支付其作为施工班组人员的工程款没有事实根据和法律依据，（2022）豫1681民初1499号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，判决结果项公平公正，故请你院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。 上海申如公司未到庭，未提交书面答辩意见。 ***辩称，因为上诉人在上诉状中没有涉及到答辩人,答辩人就本案自己知道的内容向法庭做一陈述。答辩人也是管理人员，没有挪用过工程款项，本案上诉人起诉的拖欠款项都是2020年4月份以后的款项,该部分款项都是由被上诉人南通五建和被上诉人上海申如按照进度表直接把工程款支付到各班组工人,该款项应当由南通五建和上海申如支付。实际上本案根本不应该列答辩人为被告,更不可能让答辩人承担责任。本案造成上诉人起诉的根本原因,是因为被上诉人南通五建和上海申如公司没有按照合同约定支付工程款,拖欠工程款项造成。为了工程进度，各方确认从2020年4月份以后，由答辩人作为管理人员做工程量进度表，上诉人起诉的班组结算单是答辩人按照南通五建和上海申如工作进度的安排，根据各班组实际完成的工作量所列表，这也是答辩人作为管理人员的义务和职责，所欠的工人工资余款不仅不能代表是答辩人本人欠上诉人班组的钱，应当由南通五建和上海申如支付。综上，请求二审法院查清事实后依法判决。 南通欧航公司述称，同意一审判决。1.原告反应上海申如建筑劳务有限公司将项城建业四期项目转包给南通欧航劳务有限公司,南通欧航公司再把该项目转包给***，该反应情况为无中生有。2.南通欧航公司及公司委托人从未和上海申如公司签订过任何承包合同，也未和***签订过任何转包合同。2.2020年4月12日原告和***签订的《木工单项工程承包施工合同》，***不是南通欧航公司员工和委托人，双方之间也没有任何合同和委托关系,***无权利代表南通欧航公司签订任何合同事项，何来南通欧航公司指使***与原告签订合同的说法？4.原告反应在施工进度中南通欧航公司向上海申如呈报了进度款事项也是杜撰和捏造,南通欧航公司和申如公司没有合同关系怎么可以申报进度款？上海申如公司也从未给南通欧航公司支付过任何款项,南通欧航公司也从未给***支付过任何款项。5.原告反应在施工进度中陆续向原告为代表的施工班组支付劳务费,这个劳务费是由谁支付的？有没有南通欧航公司的支付凭证和转账记录？6.2020年11月20日原告和***签订的《班组产值表》系***个人行为与南通欧航公司无任何关系。7.原告反应多次前往催要工程款四被告又支付1219640.7元,该款项如有南通欧航公司参与支付请原告提供南通欧航公司的支付凭证和转账记录。8.南通欧航公司与上海申如公司、***及原告没有任何合同连带关系，没有违法国家的相关法规的规定，原告要求南通欧航公司承担共同付款责任，根据以上诉述这是原告的无理诉求，敬请法官驳回原告的诉求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令四被告支付工程劳务费899356.67元，并以899356.67元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2020年11月12日起至实际清偿之日止之间逾期付款的利息；2.判令四被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年11月15日，南通五建公司与上海申如公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定南通五建公司将其承包的“项城市建业城四期项目工程”所有劳务分包给上海申如公司，工程地点：项城市荣新北路西、天雅路北、天禀路南、水系东。分包劳务内容：完成建筑图、结构图以及其他专业图（土建工作）中所有内容（不包含防水、保温、涂料、门窗）的人工，包括文明施工。2018年12月18日，委托方上海申如公司（劳务承包方）、管理方南通五建公司（项目部）与责任考核班组***（责任人）三方签订《项目劳务清包考核责任书》，约定由劳务承包方委托项目部对本项目劳务施工进行管理。工程名称：“项城市建业城四期项目工程”。工程地点：项城市荣新北路西、天雅路北、天禀路南、水系东。清包内容：完成建筑图、结构图以及其他专业图（土建工作）中所有内容（不包含防水、保温、涂料、门窗）的人工、施工小型机具及辅材（委托方及项目部只提供：钢筋、一次结构混凝土、砂、石、水泥、砌体、模板、木方、钢管、扣件、顶托、止水螺杆（不含螺帽）、止水钢板、钢丝网、塔吊，其他均有责任人负责，并包括本责任书中第一条的第5条以及第三条的第2条约定的所有内容）。清包范围：项城建业城四期39#、52#、56#、57#、59#、60#、63#、65#、68#楼。清包综合单价：按建筑面积338元/㎡计，建筑面积按照最新《建筑工程建筑面积计算规范》计算。注：本清包综合单价为责任人完成本劳务清包工程所需的全部费用，同时已经充分了可能存在的赶工费（或窝工费）、冬施人工降效、层高超高费以及除塔吊以外的运输机具费、搭拆施工上料平台的人工费等。分项作业合同总价（暂估）：暂估工程量约80000m2,暂估总价为：2704万元。考核方式：劳务清包，包人工，包安全、包质量、包工期、***施工、包工施工机具及耗材、***、包节约材料。综合单价包含模板工程、钢筋工程、施工辅材、混凝土工程、施工机具等内容进行了细化，并对工程质量、计价原则及结算方式、工程进度款及支付、变更与签证、违约责任、争议的处理等进行了约定，特别对各自的责任与权限进行了明确，项目部委派的担任驻工地履行本内部考核责任书的工地代表为：**，责任人委派的担任驻工地履行本内部考核责任书的工地代表为：***。该《项目劳务清包考核责任书》由上海申如公司加盖了公章、***签名，南通五建公司未盖章，但在合同附件中南通五建公司盖了章。***给***出具了委托书。2019年11月15日，***以被告南通欧航公司的名义与***签订《钢筋单项工程承包施工合同》，被告南通欧航公司未盖章，***和***签名，***承包了涉案工地钢筋施工工程。2020年11月1日，因工程款问题***与南通五建公司项目部发生纠纷，南通五建公司项目部向***发出了“退场通知”。2020年11月12日，***与***共同签订《项城建业城四期项目钢筋（班组）***年度款产值表》，确认原告施工的工程劳务费总价款为3213391.67元，已累计付款1671478元，剩余工程款1541913.47元。后被告累计向原告支付工程劳务费2314035元，尚有899356.67元没有支付。经原告多次催要未果。为此，双方发生纠纷。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的焦点是：原告的诉讼请求是否应当得到支持？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起的诉讼,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款内对实际施工人承担责任。”该条的目的是为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款,并未规定其可以向转(分)包人主张工程款。实际施工人是非法承包人,对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转(分)包人都可以主***,则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益,不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。从上述规定可以看出，该条只规范转包人和违法分包两种关系，未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。“发包人”应当理解为第一手的发包人，不包括多次转包分包的转包人和分包人。”在本案中，第一手的发包人是项城建城置业有限公司，案涉工程总承包方系被告南通五建公司，被告南通五建公司将该工程的劳务依法分包给被告上海申如公司，被告上海申如公司又将该工程违法转包给不具备资质的案外人***。***作为***的委托人又与同样不具备施工资质的***签订《钢筋单项工程承包施工合同》，将涉案工程违法分包给***，该合同应为无效。原告诉请南通欧航公司承担责任，因南通欧航公司既未参与管理，也未参与签订合同，原告未提供证据予以证明，其诉讼请求不予支持。***系***的委托人，其签订合同的行为责任应由***承担，其本人不应承担责任，***作为涉案合同的签订方与原告具有合同关系，双方系劳务关系，系合同相对人，经法院释明，原告又不愿追加***。因此，原告与被告南通五建公司、上海申如公司没有合同关系，原告即使系本案的实际施工人，但其要求南通五建公司作为转包人、上海申如公司作为违法分包人承担责任，缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费12794元，由***负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：关于本案上诉人是否是案涉工程实际施工人，是否具有诉讼主体资格；关于案涉款项性质如何认定；上诉人请求上海申如公司支付工程劳务费以及请求南通五建公司承担连带责任有无事实和法律依据；一审判决适用法律是否适当。 本案中，项城建城置业有限公司将案涉工程发包给南通五建公司，南通五建公司将该工程的劳务依法分包给上海申如公司，上海申如公司又将该工程违法转包给不具备资质的案外人***。***作为***的委托人又与同样不具备施工资质的***签订《钢筋单项工程承包施工合同》，将涉案工程违法分包给***，可以认定***系案涉工程的实际施工人，其具有本案诉讼主体资格。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告，旨在强调严守合同相对性，即实际施工人只能向与其具有合同关系的违法分包人或者转包人主***。该条第二款虽然规定实际施工人可以主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任，但并未规定实际施工人可以向与其无合同关系的转（分）包人主张工程款。故在多层工程转（分）包关系中，实际施工人无权向与其无合同关系的转（分）包人主张工程款。且该条第二款规定的发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内向实际施工人承担责任，仅包括工程转包或者违法分包两种关系，不包括借用资质的实际施工人以及多层转包、分包关系中的实际施工人。结合本案，***与案外人***的委托人***签订了《钢筋单项工程承包施工合同》，***系经过多层转包、分包后的实际施工人，其与南通五建公司、上海申如公司之间均不存在合同关系，故其无权向与其无合同关系的南通五建公司、上海申如公司主张工程款，其也无权要求发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内向实际施工人承担责任。***系案外人***的受委托人，***在一审中不愿追加***参加本案诉讼，因此一审法院判决驳回***的诉讼请求，符合法律规定。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12794元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　筠 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***