***、**等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

呼和浩特市回民区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内0103民初3969号 原告:***，男，1970年7月8日出生，汉族，住呼和浩特市回民区。 原告:**，男，1967年11月8日出生，汉族，住呼和浩特市赛罕区。 原告共同委托诉讼代理人：***、***，内蒙古盛乐律师事务所律师。 被告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省南通市海门经济技术开发区香港路588号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，**律师事务所律师。 被告：南通**建筑安装劳务有限公司，住所地江苏省海门市******192号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，**律师事务所律师。 被告：***，男，1970年5月20日出生，蒙古族，住呼和浩特市玉泉区。 委托诉讼代理人：**，内蒙古庆胜律师事务所。 原告***、**诉被告江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、南通**建筑安装劳务有限公司（以下简称**建筑公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月14日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、**及委托诉讼代理人***、***，被告南通三建公司、**建筑公司共同委托诉讼代理人***、被告***及委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令三被告共同向原告支付剩余工程款194974.1元。其中被告南通三建公司对原告剩余工程款直接承担给付责任。二、判令被告**建筑公司、***连带支付迟延付款利息损失即以拖欠款项为基数，从2020年9月25日起按日0.175‰计算到结清之日止，先主张到起诉之日即235日×194974.1元×0.175‰=8188.9元。三、判令被告***向原告返还借用施工工具折价33380元赔偿，三项合计236543元。 事实与理由：被告南通三建公司在呼和浩特市回民区北，承建恒大翡翠华庭三地块二标段工程，将部分工程发包给了被告**建筑公司，被告**建筑公司又非法转包给被告***，被告***又将部分工程非法转包给了二原告即实际施工人，并签订了《分部分项工程施工承包合同》，工程坐落地址：呼和浩特市回民区北，工农兵路以西，乌里沙以东。“承包形式：包清工”，“5.1.1，包工单价为包死价，无论任何原因，包死不变。”“5.1.2，综合单价385元立方米”，而被告***给原告结算时，单价却擅自降低到313元立方米。按被告***负责人***统计结算至少还欠原告194974.1元。被告***使用原告的工具价值33380元至今未偿还也不知去向。现双方发生纠纷至今未了结。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而原告与被告***多次协商未果，原告只得依法提起诉讼。 被告南通三建公司、**建筑公司共同辩称，第一、南通三建公司2018年4月20日与**建筑公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将回民区恒大翡翠华庭19至24号楼及地下车库建筑工程、装饰装修工程、安装工程劳务分包给**建筑公司，**建筑公司有劳务资质，分包合同合法有效。第二、**建筑公司从南通三建公司分包恒大翡翠华庭19至24号楼劳务工程后，2020年将19号、24号楼砌筑等劳务分包给***、**建筑公司向***支付工程款2385250元，被告南通三建公司、**建筑公司与本案原告没有合同关系，不应承担原告诉请支付工程款的法律责任。 被告***辩称，原告诉请没有依据，合同所签的综合单价每立方米385元，所确定的工程范围包括轻工的所有工种及垃圾清理清运，而原告等人在其施工范围内的钢筋工、木工、**等工程未干，313元每平的单价是减少的部分工种的单价，且双方从没进行过工程结算，不止工程单价无法确定，工程量也无法确定，就拿砌筑砖的工程量来说，**建筑公司在对19号楼验收结算中，19号楼总砌砖量为2480立方米，而***所报的砌砖量为2517立方米或更多，***在施工中途撤场并未完成19号楼所有砌砖工程，所以原告对于施工量的计算标准也非双方结算的依据，依据我方付款量及扣款情况，我方已超额向原告支付了工程款，所以***在2021年初早已向贵院提起了诉讼，要求原告返还多支付的工程款并承担**建筑公司给予19号楼103500元的扣款，该扣款是***等人未清理垃圾等产生的，该案因工程单价及工程量双方无法达成一致，故已走入评估鉴定程序，双方对此项的所有结算应以评估鉴定结果为准，原告在本次案件中提出诉讼，是阻挠我方诉讼而作出的具有抵赖滥诉性质的不当诉讼策略。所以本案应当驳回，且***没有借用过原告的任何施工工具。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下： 1.2018年4月20日，被告南通三建公司（工程承包人）与被告**建筑公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定鉴于内蒙古鲁桥置业有限公司与工程承包人已经签订施工总承包合同，双方就劳务分包达成协议，工程名称：呼和浩特恒大翡翠华庭（地块三）（二标段）；分包范围：施工图纸范围内建筑工程、装饰装修工程、安装工程包含的所有人工；合同价款：暂定6500万元，最终以审定的结算为准；劳动报酬：建筑面积劳务费固定单价500元/平方米，零星用工150元/工日；劳务报酬的拨付：±0结构砼浇筑完7日内支付已完部分工程款的70%，±0以上每六层结构砼浇筑完7日内支付已完部分工程款的80%，装饰装修及安装按月形象进度的80%支付工程款，竣工验收合格、工程结算办理后付清所有工程款；劳务报酬最终支付：全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照合同约定计价方式进行劳务报酬的最终支付；禁止转包或再分包：劳务分包人不得再将本合同项下劳务作业转包或再分包给他人，负责劳务分包人将依法承担责任。合同另约定其他权利义务，双方加盖公章予以确认。 被告**建筑公司（甲方）与被告***（乙方）签订《分部分项工程施工承包合同》，约定甲方将工程中有关分项承包于乙方施工，工程名称：呼和浩特恒大翡翠华庭（地块三）（二标段）；承包范围及内容：19#、24#楼及周边的地下车库等配套设施部位施工图纸范围内的所有砌筑；承包形式：包清工、零星材料及小型机械；工程结算价格：分包范围内工程采用立米包干结算方式，包干单价为包死价，无论任何原因，包死价不变，按实际施工砌筑砖或砌块体积及浇筑砼体积包干立米计综合单价：450元/m3，综合单价中已含施工工期10元/m3、施工质量10元/m3，若乙方达不到甲方要求的施工工期和质量，甲方将从综合单价中予以扣除，乙方必须无条件认可；乙方承诺其所属的工人全部实行实名制管理，办理每人的工资卡及工资发放台账，甲方每月支付乙方已完产值的40-50%，结构封项后付至已完产值的60-70%，年底前付至已完产值的90-95%。合同另约定其他权利义务，双方加盖公章、签字予以确认。 2020年4月5日，原告***、**及案外人***（三人均为乙方）与被告***（甲方）签订《分部分项工程施工承包合同》，约定甲方将工程中有关分项承包于乙方施工，工程名称：呼和浩特恒大翡翠华庭（地块三）（二标段）；承包范围及内容：19#、24#楼及周边的地下车库等配套设施部位施工图纸范围内的所有砌筑；承包形式：包清工、零星材料及小型机械；甲方委派***作为现场施工代表；工程结算价格：分包范围内工程采用立米包干结算方式，包干单价为包死价，无论任何原因，包死价不变，按实际施工砌筑砖或砌块体积及浇筑砼体积包干立米计综合单价：385元/m3，综合单价中已含施工工期10元/m3、施工质量10元/m3，若乙方达不到甲方要求的施工工期和质量，甲方将从综合单价中予以扣除，乙方必须无条件认可；乙方承诺其所属的工人全部实行实名制管理，办理每人的工资卡及工资发放台账，甲方每月支付乙方已完产值的40-50%，结构封项后付至已完产值的80%，年底前付至已完产值的95%。合同另约定其他权利义务，甲方处***签字、乙方处***、**、***三人签字予以确认。合同签订后，原告***、**即开始组织工人进场施工，后于2020年8月底停止施工，承包范围内的工程并未完全施工完毕。案外人***未与原告共同施工。 2020年9月18日，被告***的现场施工代表***向原告***、**出具《恒大翡翠华庭19号楼工程量》清单，载明：“砌砖量2517.66m3×313元＝787992元，上砖量629m3×30元＝18870元，抹灰量825m2×25元=20625元，零工坡道11工日×200＝2200元，外墙搭架18工日×277元＝5000元，共计834687元；其中总砌砖方量中有12个**程量应从总量中减去：12个**砌砖量758m3×190元＝144020元，剩余834687-144020＝690667元；此工程量款中未算借资及各项扣款，结算时应从总量款中扣除，否则不予以结算。”原告***、**认可被告***支付工程款共计677580元，原告同意免除580元，故实际收到工程款677000元。 2020年11月25日，被告***与被告南通**公司就呼和浩特恒大翡翠华庭（地块三、二标段）二次结构工程进行决算，载明工程价款为2522515.5元。被告***认可被告南通**公司已付工程款2385250元。庭审中，被告南通三建公司称与被告**建筑公司就双方的劳务分包并未进行结算。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标的。”本案中，被告南通三建公司将案涉项目的劳务工程分包给被告南通**公司，被告**建筑公司又将19#楼及周边的地下车库等配套设施的所有砌筑工程承包给被告***，被告***又承包给原告***、**进行实际施工，而被告***、原告***、**均系个人，并不具备建筑施工企业资质，故被告**建筑公司与被告***、原告***、**与被告***签订的《分部分项工程施工承包合同》均应认定为无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉呼和浩特恒大翡翠华庭19#楼项目整体虽未经竣工验收，但原告离场后被告***在原告完成工程的基础上又继续进行了施工，应视为原告将其完工部分进行了交付，其完成施工部分已为被告***占有使用，故原告作为实际施工人有权主张被告***支付工程款，根据被告***的现场施工代表***向原告出具的《恒大翡翠华庭19号楼工程量》清单，可以确定原告已完工部分的工程量，其中砌砖部分为2517.66m3，原告***、**与被告***签订的《分部分项工程施工承包合同》中约定砌砖单价为385元/m3，故砌砖量工程款应为2517.66m3×385元/m3=969299.1元，故依据该工程量清单计算原告的工程款为869774.1元，核减原告认可的被告***已付工程款677580元，被告***还应支付原告***、**194394.1元。对于原告主张被告***支付欠款工程款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定，本院支持自原告起诉之日即2021年5月14日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付至工程款实际付清之日止。 对于原告主张被告南通三建公司直接向其支付工程款的诉讼请求，本院认为，被告南通三建公司将本案劳务工程分包给被告**建筑公司，符合法律规定，故根据合同相对性原则，本院不予支持。 对于原告主张被告**建筑公司支付工程款的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在被告**建筑公司、被告***与原告的三方法律关系中，被告**建筑公司作为发包人，应仅在欠付被告***工程价款范围内承担责任，故根据双方的付款情况，被告**建筑公司在137265.5元（2522515.5-2385250）范围内对上述194394.1元欠付工程款承担责任。 对于被告***辩称未与原告***、**就案涉工程进行结算，本院认为，***系被告***的施工代表，其与原告进行结算并出具清单，结算的效力应及于被告***，故本院不予采纳。对于被告***辩称结算单上313元/m3的价格是因原告在其施工范围内的钢筋工、木工、**等工程未干，减少的是该部分工种的单价，且该部分工种被告***另行找人施工完成，对此被告***并未出示证据予以证明，且被告***出示的收据中亦载明了支付给原告的工程款包括木工费用、工程量清单中也明确扣除了**费用，故本院不予采纳。 对于原告主张被告***返还借用施工工具折价赔偿款33380元，原告出示的证据不能证明与被告***借用工具的事实及工具折价款的依据，故本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十五日内一次性支付原告***、**工程款194394.1元及利息（以194394.1元为基数，自2021年5月14日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）； 二、被告南通**建筑安装劳务有限公司在137265.5元范围内对上述194394.1元欠付工程款承担责任； 三、驳回原告***、**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4840元，原告***、**负担862元，被告***、南通**建筑安装劳务有限公司负担3978元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。 审　判　长　　杨　坤 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月九日 书　记　员　　云　倩