南通**建筑安装劳务有限公司、青岛新城发展建筑工程集团有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终15423号 上诉人（原审原告）：南通**建筑安装劳务有限公司，住所地江苏省海门市******192号。统一社会信用代码：91320684748194263X。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛新城发展建筑工程集团有限公司，住所地青岛市市北区延安一路15号。统一社会信用代码：913702007064427594。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东万桥律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1964年8月31日出生，汉族，无业，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：**，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人南通**建筑安装劳务有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人青岛新城发展建筑工程集团有限公司（以下简称新城公司）、原审第三人***追偿权纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初12963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人新城公司的委托诉讼代理人**、***，原审第三人***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持**公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由新城公司负担。事实和理由：一、一审法院审理本案程序违法，**公司有理由相信本案判决结果存在不公平。一审立案时间为2020年5月28日，并非一审判决中列明的2020年11月15日，判决时间为2021年7月13日，**公司收到该判决的时间为2021年8月2日，本案审理期限超出了民事诉讼法关于一审案件审理期限的规定，程序严重违法。二、新城公司主张***所卸电梯的费用已经计算在零星用工里，但未提交相关证据予以证明。一审法院依据双方之间存在特定利益关系，认为***替新城公司卸电梯的行为不属于义务帮工而是等价有偿的商业行为，该认定是错误的。首先，根据双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，涉案工程所需材料全部由新城公司提供，材料进场后除钢管和扣件全部由新城公司负责就地卸车。也即合同明确约定了卸电梯的工作由新城公司负责，本案第三次2021年5月26日的庭审中，新城公司在承认其租赁的电梯应该由其就地卸载或者由电梯的出租方卸载。***系因去帮忙卸电梯的过程中发生意外受伤，新城公司理应对此承担赔偿责任。其次，一审法院认为双方合同约定了合同外费用通过零星签证进行结算，认为系等价有偿的商业行为是错误的。首先，新城公司并没有举证证明***卸电梯的工作已经包含在零星用工里面了。其次，合同中约定的零星用工是指签证零工费用计取为木工、钢筋工、砼工、瓦工、小工（专业分包合同补充合同第三条第6项），没有***卸电梯的签证，未包含在零工费用里面，新城公司也从未就该费用给过原告签证。另外，零星用工都是需要有签证单的，而新城公司并未证明其将作为瓦工的***去卸电梯的费用计算到了零星用工费用里，因此法院的该认定没有事实及法律依据，系事实认定错误。再次，**公司已经提供充分的证据证明***帮忙卸电梯属于合同约定的应由新城公司工作的内容，一审法院却在新城公司未提交任何反证的情况下，认为应由**公司承担举证不能的后果，举证责任分配不公。三、本案处理结果缺乏公平、公正性。***在帮助其实施属于新城公司工作范围内的工作时受伤，理应由新城公司承担赔偿责任，但是因***依据与**公司之间的劳动关系，**公司为此已经赔付658308.2元，该赔偿数额还在不断增加之中，一审法院枉顾市南法院已经确认的，**公司有权向新城公司追偿的生效判决的内容，以及**公司在***受伤事故中不存在任何过错的情况下，却要为此支付如此巨额的赔款，一审法院作出本案判决，严重有失公允。四、无论是从义务帮工的法律规定还是从合同约定，新城公司均应该承担赔偿责任。双方签订的合同第14条事故处理14.1发生重大伤亡及其他安全事故，专业分包人应按有关规定立即上报工程承包人，并迅速展开施救工作，由乙方先行处理事发、事后的一切事宜，事故妥善处理结束后，双方进行责任划分及相应的承担工作。可见，对于***的赔偿而言，即使**公司承担责任后，也有权根据合同的约定要求对双方责任进行划分，要求新城公司承担赔偿责任。但一审法院对**公司的该主张并未作出审理。**公司申请证人**出庭作证，**公司已经明确是为了证明涉案卸电梯的工作是新城公司的现场负责人***安排的，不属于**公司的工作范围，现场也是***指挥的，新城公司应当承担赔偿责任，一审法院却完全变了证人的意思。综上，请求二审法院依法判决。 新城公司辩称，一、**公司与新城公司之间签订了专业分包合同及补充合同，存在特定的经济利益关系，**公司安排其员工***卸电梯，不能形成义务帮工关系。义务帮工是指没有法定或者约定的义务，帮工人出于自我的意愿，不以追求报酬为目的，为了被帮工人的生产或生活需要而提供帮助的事实行为。具有互助性、临时性、一次性的特点。**公司与新城公司签订《建设工程施工专业分包合同》及《关于工程施工的补充合同》，约定**公司施工内容及双方权利义务关系，合同外用工费用通过零星签证进行结算。关于***的工作安排，**公司的证人**称，新城公司项目经理要求卸电梯，**作为**公司劳务工长安排班长指派当班的工人去卸，之前1、2、3号楼的卸电梯过程都是这样的，***参与过2号楼卸电梯，但是在卸4号楼电梯时出事了。这可以证明，***是受**公司指派完成工作，不是**公司一审起诉所称的受新城公司项目经理指派帮助卸电梯。而**公司与新城公司签订专业分包合同及补充合同，所有劳务应按合同约定进行结算，不符合义务帮工的要件，不能形成义务帮工关系。二、***在卸电梯时被塔吊司机吊起的重物砸在背部而受伤，塔吊司机由**公司配备，应由**公司承担赔偿责任。双方补充合同第二条第1项约定，塔吊司机、信号工、施工电梯司机都由**公司配备，**公司应配备具有相应资格证书的熟练工人进行施工，塔吊司机操作不当，吊起重物砸在***背部致使***受伤，**公司对此负有过错，因此而发生的责任和费用应由**公司承担。专业分包合同第14条虽然约定了发生安全责任事故由**公司先进行处理，待妥善处理结束后，双方进行责任划分及相应承担工作。但本案***受伤是由**公司一方的原因导致，新城公司不应承担责任。三、市南区法院判决并未确认**公司已享有追偿权，需要**公司证明形成帮工才有权追偿。市南区法院在（2019）鲁0202民初4616号民事判决书第10页的表述为：“如果**劳务公司有证据证明***为新城建筑公司帮工，则其有权在承担本案赔偿责任后，依法向新城建筑公司追偿”。**公司在该案中没有提供证据证明***为新城公司帮工，故市南区法院判决新城公司不承担责任，但给予其继续举证证明的权利。**公司在本案一审中亦未提交有效证据证明***为新城公司帮工，无权向新城公司追偿。综上，**公司的上诉请求及事实理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***述称，与一审陈述意见一致，***给新城公司无偿帮工，所以应当由新城公司承担赔偿责任。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新城公司向**公司支付因***受伤产生的各项费用及赔偿款623716.11元及利息（以623716.11元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按照中国银行同业拆借中心公布的贷款利率计算的利息计算）；2.诉讼费用由新城公司承担。 一审法院认定事实：1.***曾于2019年6月12日起诉**公司、新城公司、中国人民解放军海军第九七一医院生命权、健康权、身体权纠纷诉至市南区人民法院，市南区人民法院认定九七一医院承担50%赔偿责任、**公司承担40%赔偿责任，并于2019年10月16日作出（2019）鲁0202民初4616号民事判决：一、中国人民解放军海军第九七一医院于判决生效之日起10日内赔偿***住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等合计662453元；二、南通**建筑安装劳务有限公司于判决生效之日起10日内赔偿***住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等合计401968.20元；三、驳回***的其他诉讼请求。该判决查明事实部分载明：***系**公司员工，双方于2017年2月15日签订《劳动合同》，约定***从事瓦工工作。工作地点为青岛东安路1-7棚户区改造项目。合同期限至完成以上项目为止，工资结算执行计件工资，每天（立方）180元。2017年3月13日，***在工地工作时，青岛新城发展建筑工程有限公司将**公司施工用的电梯拉到工地，***在帮助卸电梯时，不慎被吊起的电梯砸到肩部受伤。青岛东安路1-7棚户区改造项目由青岛新城发展建筑工程有限公司承包，青岛新城发展建筑工程有限公司将其中的部分工程分包给了**公司。***为**公司的工程现场代表（理）人。 2.一审庭审中，**公司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：证据一：（2019）鲁0202民初4616号民事判决书、中国建设银行单位客户专用回单，证明***起诉**公司、新城公司、中国人民解放军海军第九七一医院生命权、健康权、身体权纠纷一案案件事实，判决载明**公司如有证据证明***系为新城公司提供帮工，则**公司有权向新城公司追偿；市南法院通过网络司法扣划系统扣划了**公司案款421125元，**公司为此案共支付执行扣划款421125元、精神损害抚慰金10000元、垫付款177774.20元、护理费43520元、案件受理费5889元，合计658308.2元。证据二：《建设工程施工专业分包合同》《关于工程施工的补充合同》，证明2015年12月16日，**公司、新城公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定**公司分包新城公司总承包的东安路1-7号棚户区改造项目的劳务工程，约定了劳务分包范围及双方的权利义务；2015年12月17日，双方签订《关于工程施工的补充合同》，第二条第二款约定：甲方提供塔吊、施工电梯、车载泵或地泵、钢管扣件及大型搅拌机，其余乙方自行准备施工所需的所有工具及小型设备，第三条第五款约定：材料进场后由甲方负责就地卸车，材料的入库、二次或多次搬运由乙方承担。甲方所租赁的钢管及扣件由乙方装卸车，并负责清点数量、确认、维修、退还，由此可以证明合同约定施工电梯的卸车工作由新城公司负责。证据三：***在市南区人民法院（2019）鲁0202民初4616号案件提交的《证明》，证明***自述2017年3月13日在工地汽车上帮总包单位卸电梯配件时受伤，证明***并非从事**公司、新城公司分包合同范围内工作，也非从事**公司与***劳动合同范围内工作，***系在帮助新城公司工作时发生的事故，***与新城公司之间形成义务帮工关系，***在未经**公司允许的情况下自行帮新城公司工作，超出了**公司与***之间约定的工作范围，其遭受的损害应由新城公司承担，**公司作为***的用工单位替代新城公司承担责任后，有权向新城公司追偿。证据四：申请证人**出庭作证。证人**在庭审中提供证言，内容为：我是工地的劳务工长，工地的工作除了江总就是我来负责，***是我们的工人。事发当日，来了电梯，我问总包方侯经理为什么让我们卸电梯，不在我们承包范围内，侯经理说帮下忙，让我们给卸一下，我当时觉得总包和分包是合作关系，东西不多，用不了多少时间，我就安排当班的四个工人去卸。之前1号楼、2号楼、3号楼的卸电梯过程都是这样的，***参与过2号楼卸电梯，也是在车上挂钩，但卸4号楼的时候出事了。卸电梯的工作不计入劳动报酬，工人按工种计工资。我当时离现场十多米，看不见那个位置，***在卸车边上。***负责现场协调、塔吊安装、电梯安装、现场进度。工程总包在现场没有工人，都是我们的工人，塔吊司机是不是我方人员我不清楚。 经质证，新城公司对证据一、二、三的真实性无异议，但对**公司的证明事项有异议，**公司所述义务帮工不成立；***的证明在该案中未被市南区法院采纳；**公司为该案支付的案款与新城公司无关。对证据四证人证言有异议，证人是**公司的工作人员，与**公司有利害关系，其证言内容偏向**公司，但从其证言中可以看出新城公司是指派**公司完成卸电梯工作，与**公司在本案及此前案件中所称新城公司让***帮工不符，***是受**公司安排从事卸电梯的工作，证人关于塔吊司机的陈述也与事实不符，按双方补充合同第二条约定综合单价包括塔吊司机和信号工配备费用，塔吊司机和信号工是**公司的工作人员，塔吊司机受信号工指挥完成作业，而非其他人员指挥，塔吊司机没有资质或者操作不当致使***受伤应由**公司承担责任。 ***对证据一、二无异议，施工电梯进场后应由新城公司负责卸车，但当时现场新城公司没有施工人员，新城公司的项目经理遂要求**公司的工地负责人安排人员进行卸车，工地负责人安排***等人进行卸车，在卸车过程中***受伤，具体该卸车有没有进行用工签证，新城公司是否为此支付劳务费并不影响新城公司承担赔偿责任。对证据三的真实性不予认可，内容和签名均不是***书写，也并非***口述，是**公司的律师写好后找***签字，但***拒绝签字，但该证明陈述的内容和事故发生过程与事实相符。对证据四证人证言无异议，***卸电梯是受***的要求进行工作，***亦在现场指挥，***在从事新城公司应完成的工作时受伤，也未单独计算劳动报酬，新城公司应承担赔偿责任。 新城公司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：证据一：《建设工程施工专业分包合同》《关于工程施工的补充合同》，证明2015年12月16日，**公司、新城公司签订《建设工程施工专业分包合同》，次日签订《关于工程施工的补充合同》，合同第1条约定**公司具有施工资质和安全生产许可证；第2条约定新城公司将东安路1-7号棚户区改造项目中的地基工程、主体结构及二次结构、砌体工程、屋面工程等分包给**公司；11.1条约定**公司应组织具有相应资格证书的熟练工人投入施工作业；12.1条约定由于专业分包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由专业分包人承担；15.1条约定专业分包人必须为从事作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员、财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。补充合同第二条约定此综合单价包括塔吊司机、信号工、施工电梯司机的配备及日常设备的维护；第三条约定乙方若符合合同要求的，经甲方确认属实发生签证的，签证零工费用计取为：木工240元/天、钢筋工200元/天、砼工150元/天、瓦工200元/天、小工120元/天。证据二：工程量结算单（新城公司自制），证明2019年**公司、新城公司进行了结算，分包工程总价为14970185元，结算价中包含零星用工费用，零星用工是施工现场新城公司安排**公司从事合同之外的工作，每一份零星用工，双方都有一份签证，***从事本案工作即属于零星用工中的小工，装卸、搬运工作即属于小工。证据三：（2019）鲁0202民初4616号民事判决书，证明在该案中，***主张其在工地施工作业时，被现场无资质证书的***作员吊起的物品砸在背部受伤，***与**公司形成劳动关系，**公司主张***帮助卸车系受新城公司的指派，未提交证据证明。证据四：（2021）鲁02民终1971号民事判决书，证明**公司起诉新城公司以及案外人北海岸公司分包合同纠纷一案中，**公司、新城公司的分包合同已经结算并履行完毕，使用**公司工人均支付了报酬，不存在无偿帮工行为，该结算单中有零星用工费用十几万，本案中的临时用工以及其他临时用工费用都进行了结算。 经质证，**公司对证据一真实性无异议，但零工费用计取包含木工、钢筋工、砼工、瓦工、小工，并不包含塔吊司机、信号工等，新城公司签证费用没有包含***从事的卸电梯费用。对证据二真实性有异议，结算单没有最终取得**公司的确认，双方未对工程结算达成一致，为此进行了诉讼，零星签证是要有具体签证单和签证明细，否则无法证明从事了零星签证。对证据三真实性无异议，但新城公司所述***主张其在东安路1-7号棚户区改造项目工地进行施工作业，被现场无资质证书的***作员吊起的物品砸在背部受伤，该陈述仅是其代理人的诉讼行为与事实不相符，应以***口述的事实为准。对证据四真实性没有异议，虽然判决将最后一次领取工程款项的行为认定为已经结算完毕，但没有证据证明双方对结算款项达成过一致；该案系建设工程施工合同纠纷，与本案的追偿款项并非同一法律关系；新城公司没有证据证明其支付的零星用工费用包含了本案的帮工行为，新城公司从未就***卸电梯给过**公司签证，该费用并不包含在零星用工费用中，***在工地属于瓦工，小工的活不属于他干，是新城公司的项目经理***要求其去卸电梯他才去的。 ***对证据一真实性无异议，但意外伤害保险额度非常有限，***赔偿数额巨大，很难被意外伤害保险所覆盖，另外卸施工电梯并不是**公司的工作，是新城公司的现场人员要求**公司的现场负责人指派劳务人员进行施工，卸电梯属于***从事新城公司的工作，新城公司应承担赔偿责任。对证据二真实性和证明事项均有异议，该证据仅载明零星签证的费用，没有签证明细更没有***卸电梯的签证，不能证明零星签证的费用包含***的费用。对证据三真实性无异议，但***是为新城公司工作时受伤，***与**公司的关系并不影响新城公司承担赔偿责任。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据查明事实和当事人陈述，新城公司系青岛东安路1-7棚户区改造项目承包方，新城公司将其中的部分工程分包给了**公司。***系**公司员工，在青岛东安路1-7棚户区改造项目工地从事瓦工工作。2017年3月13日，***在工地工作时，新城公司将**公司施工用的电梯拉到工地，***在卸电梯时，不慎被吊起的电梯砸到肩部受伤。**公司称根据合同约定，施工电梯的卸车工作由新城公司负责，***为新城公司义务帮工过程中受伤，新城公司应承担赔偿责任，**公司已向***支付赔偿款，取得向新城公司追偿的权利。新城公司称***卸电梯的工作系受**公司工地负责人的指派，**公司、新城公司的分包合同已经结算并履行完毕，新城公司使用**公司工人均支付了报酬，不存在无偿帮工行为。本案争议焦点为***与新城公司是否形成义务帮工关系。义务帮工是指没有法定或者约定的义务，帮工人出于自我的意愿，不以追求报酬为目的，为了帮工人生产或生活需要而提供帮助的事实行为，帮工关系多具有互助性、临时性、一次性的特点。具体到本案，**公司、新城公司签订有分包合同及补充合同，对于权利义务约定明确，双方存在着特定的经济利益关系，**公司指派其工人为新城公司卸电梯虽然超出合同约定的工作范围，但双方约定了合同外费用通过零星签证进行结算，故该用工应为等价有偿的商业行为，**公司未能举证证明本案所涉用工行为属无偿性质，对其主张***与新城公司形成义务帮工关系，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：驳回南通**建筑安装劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10037元，由南通**建筑安装劳务有限公司承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4616号民事判决认定：***系**公司员工，双方于2017年2月15日签订《劳动合同》，约定***从事瓦工工作。工作地点为青岛东安路1-7棚户区改造项目。合同期限至完成以上项目为止，工资结算执行计件工资，每天（立方）180元。该判决现已生效。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，业已生效的（2019）鲁0202民初4616号民事判决认定：***系**公司员工，双方于2017年2月15日签订《劳动合同》，约定***从事瓦工工作。工作地点为青岛东安路1-7棚户区改造项目。合同期限至完成以上项目为止，工资结算执行计件工资，每天（立方）180元。生效判决具有既判力，上述生效判决认定**公司与***签订劳动合同，***系**公司员工，由此可以认定双方之间存在劳动关系。**公司主张双方之间存在劳务关系，但未提交充分、有效的证据推翻上述生效判决的认定，本院对**公司该项主张不予采信。因**公司与***之间存在劳动关系，***在卸电梯过程中受伤系履行正常工作的职务行为，不存在义务帮工问题，**公司主张***为新城公司义务帮工受伤，新城公司应当支付**公司垫付的各项费用，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于一审程序问题。本院认为，一审卷宗中的立案审批表显示，本案一审立案时间为2020年11月15日，**公司主张一审立案时间为2020年5月28日，证据不足，本院不予采纳。一审是否超审限办案，不影响本案定性处理。**公司主张一审审理程序违法，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10037元，由上诉人南通**建筑安装劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　齐　新 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　贾　立 书 记 员　***