南通中甲建设工程有限公司、某某五洲置业有限公司破产债权确认纠纷民事二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏13民终2211号 上诉人（原审原告）：南通中甲建设工程有限公司，住所地江苏省南通市海门区余东镇希诺路19号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京海润天睿（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：**五洲置业有限公司，住所地江苏省**经济技术开发区徐淮路8号。 诉讼代表人：时**，该企业管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，江苏大***事务所律师。 上诉人南通中甲建设工程有限公司（以下简称中甲公司）因与被上诉人**五洲置业有限公司（以下简称五洲公司）破产债权确认纠纷一案，不服江苏省**市宿城区人民法院（2022）苏1302民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月19日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2022年8月11日组织当事人公开进行了听证。中甲公司委托诉讼代理人***、***，五洲公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中甲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中甲公司的一审诉请；本案一、二审诉讼费用由五洲公司负担。事实和理由如下： 1.本案所涉履约保证金2300万元系中甲公司作为工程承包人为保证按约履行建设施工合同，向五洲公司即工程发包人提供的履约担保，是五洲公司为了防止中甲公司在合同履行过程中违反合同约定，并弥补其由此造成的损失而要求中甲公司缴纳的款项。五洲公司不得将该履约保证金挪作他用，并且在工程竣工验收后或者按照合同约定的履约保证金返回方式退还中甲公司。案涉履约保证金虽不是为工程实际支出的费用，但是该履约保证金具有担保的法律性质，当其作为承包方即中甲公司履行建设工程施工合同的一种保证时，就具备了担保金的性质，应理解为一种“金钱质押”。因此，本案的2300万元履约保证金应当属于“金钱质押”，具有担保物权的法律效力，在中甲公司未违约的情形下，中甲公司对该笔履约保证金享有请求返还的权利。 2.中甲公司不否认案涉2300万元系种类物，但案涉2300万元系履约保证金，在案涉工程未完工未交付以及在案涉工程的合同未完全履行完毕的情况下，该笔履约保证金的所有权性质不得改变。 3.本案所涉履约保证金是中甲公司基于建设施工合同关系交给五洲公司暂时占有的财产，不属于破产财产范围，中甲公司有权依法取回。造成该笔保证金被挪用或者使用以及案涉施工合同不能履行的责任完全在于五洲公司，五洲公司依法应当向中甲公司退还该笔履约保证金。但因客观上已无法退回，则中甲公司对该笔保证金享有优先受偿权。 五洲公司二审答辩称，履约保证金已经交纳直至五洲公司的账户，因货币系种类物，与五洲公司财产已经构成混同。五洲公司进入破产程序后，中甲公司因交纳保证金享有的债权应当认定为普通破产债权。 中甲公司向一审法院起诉请求：1.确认中甲公司在五洲公司破产财产确认时对其交纳的2300万元《建筑工程施工合同》履约保证金之债权享有优先受偿债权；2.本案诉讼费用由五洲公司承担。 事实和理由：2016年6月15日，中甲公司作为承包人与五洲公司作为发包人签订了《建筑工程施工合同》，该合同约定了：工程概况**五洲博览城工程，工程期限一期为365天；同时约定了专用条款，在第十一项41条担保中41.3（2）约定“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：人民币1000万元。2016年6月30日前承包人打至发包人指定账户500万元；2016年7月30日前承包人打至发包人指定账户500万元。”第47条补充条款8约定“8、履约保证金的退还：一期工程综合验收通过后一次性返还500万元。若二期工程继续由承包人施工，剩余的500万元自动转为二期的履约保证金。若二期工程承包人不再进行施工，则双方解约后七个工作日内剩余的履约保证金500万元一次性返还给承包人。”中甲公司分别于2015年5月11日支付500万元、2015年5月18日支付350万元、2015年5月19日支付150万元、2015年6月15日支付990万元、2015年6月16日支付10万元、2016年7月21日支付200万元。上述款项均注明“保证金”，共计2200万元。就上述保证金问题，中甲公司曾于2019年9月4日向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年3月4日作出（2019）苏1302民初7429号民事判决书，认定“虽然615合同约定履约保证金为1000万元，但根据中甲公司提供的银行转款业务回执，中甲公司自2015年5月11日至2016年7月21日共计转账支付2200万元，且每笔转账均备注为‘保证金’，五洲公司亦认可收到2200万元保证金，故一审法院认定中甲公司实际缴纳保证金数额为2200万元。”关于增加的100万元保证金的事实：2019年8月7日，南通扬子广告有限公司、南通市春伟达建筑安装工程有限公司向五洲公司出具了《情况说明》：“兹有南通扬子广告有限公司往来款壹佰万元整。现经以下几方同意，现将这壹佰万元转为南通中甲建设工程有限公司的保证金（注：2016年5月10日南通市春伟达建筑安装工程有限公司汇款壹佰万元至***，现此笔款项至此直接转给**五洲置业有限公司）。”以上共计保证金金额为2300万元人民币。 一审法院于2020年10月30日作出（2020）苏1302破申43号民事裁定，裁定受理中甲公司对五洲公司的破产清算申请。2020年11月2日，一审法院作出（2020）苏1302破39号决定书，指定江苏大***事务所为五洲公司管理人。2021年9月30日，一审法院作出（2020）苏1302破39号之二民事裁定，裁定终止五洲公司重整程序并宣告五洲公司破产。 中甲公司作为债权人申请保证金2300万元系优先受偿权，五洲公司管理人于2021年12月6日对此进行了回复，并送达了《回复函》，该回复函第二项“二、关于你方提出的保证金数额予以认可，保证金债权性质确认为普通债权。”回复函最后内容为“另外，你方工程款优先债权确认为43611891.99元。如你方对于本次复核意见不服，可自接到回复函后15日内直接向宿城区人民法院提起诉讼；未在上述规定的期限内提起诉讼，视为你方对自身权利的放弃，法律后果由你方自行承担。”该《回复函》对中甲公司关于保证金应当享有优先受偿权未予确认。 综上所述，中甲公司认为建设工程价款是指建设工程过程中发包人应支付给承包人的全部工程款，虽然本案中履约保证金旨在担保承包人在缺陷责任期承担建筑施工合同义务的功能，但该笔款项应当是从工程款中预留的范围。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》、《建筑安装工程费用项目组成》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》、《建设工程质量保证金管理暂行规定》等有关法律法规规章等规定，应当确认该笔债权系享有优先受偿权之债权。 一审法院经审理查明的事实与中甲公司陈述的事实一致。 一审法院归纳本案的争议焦点为：中甲公司向五洲公司交纳的2300万元建设工程施工合同履约保证金是否享有优先受偿权。 一审法院认为，中甲公司向五洲公司交纳的2300万元建设工程施工合同履约保证金不享有优先受偿权。理由为：1.中甲公司主张的2300万元履约保证金因不属于建设工程价款，故中甲公司不享有对工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。2.因中甲公司向五洲公司交纳的2300万元系种类物，中甲公司并无证据证明案涉2300万元已经特定化。在中甲公司将2300万元交至五洲公司账户后已与该账户内资金混同，故在中甲公司交付至五洲公司时已转为五洲公司所有。3.中甲公司主张的案涉2300万元履约保证金已被五洲公司使用，在破产清算时已不复存在，故根本谈不上属于五洲公司的破产财产之说，也不存在取回财产的事实依据。4.中甲公司的取回权主张虽然不能成立，但其相关权利可以转化为普通债权，由其向管理人行使。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《最高人民法院关于适用》第九十条规定，一审法院判决：驳回中甲公司的诉讼请求。案件受理费78400元，由中甲公司负担。 双方当事人对一审法院经审理查明的事实均没有异议，本院依法予以确认。 经双方当事人确认，本院归纳本案的二审争议焦点为：中甲公司对五洲公司享有的2300万元债权是否属于建设工程价款优先受偿权范围。 本院认为，中甲公司基于交纳的保证金对五洲公司享有的2300万元债权不属于建设工程价款优先受偿权，应当认定为普通破产债权。理由有二： 一是中甲公司关于2300万元中1000万元为履约保证金、1300万元为质量保证金的主张不能成立。首先，无论是在（2019）苏1302民初7429号案件还是在本案一审中，中甲公司均是依据《建筑工程施工合同》自认2300万元均系履约保证金，现其在二审中又主张其中的1300万元系质量保证金有违禁止反言原则。其次，尽管中甲公司在二审中提供了签订日期为2015年4月29日的《施工总承包协议书》复印件，用以证明其交纳的保证金中1300万元是质量保证金，但该份协议书中的保证金条款仅载明中甲公司需要支付500万元履约保证金和2500万元项目保证金，鉴于双方当事人已经于2016年6月15日另行签订《建筑工程施工合同》并重新约定履约保证金条款，故不能仅凭《施工总承包协议书》复印件认定双方就保证金进行了重新约定。最后，工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。简言之，质量保证金来源于应付工程款而非承包人预先缴纳的款项，更为重要的是，无论是4月29日的《施工总承包协议书》还是6月15日《建筑工程施工合同》均有相应条款另行约定了质量保修金。 二是2300万元作为预交的保证金不属于欠付建设工程价款的范围，中甲公司不能据此享有建设工程价款优先受偿权。如前所述，2300万元并非预留工程款形成的质量保证金，因货币系种类物且双方当事人未予以特定化，该款项不具备金钱质押的一般特征，更遑论主张所有权，中甲公司对于其预交的2300万元保证金应当按照合同约定依法主张，据此形成的债权应为普通破产债权。 综上，中甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费156800元，由南通中甲建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王　更 二〇二二年十月十七日 书记员　　朱　蕾