南通百合建设工程有限公司与启东益金阳建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省启东市人民法院

民事案件判决书

（2020）苏0681民初941号

原告南通百合建设工程有限公司（以下简称百合公司）与被告启东益金阳建筑安装工程有限公司（以下简称益金阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，并依徐晓燕、宋卓颖、宋文斌、卞永芳、张杰申请，依法追加徐晓燕、宋卓颖、宋文斌、卞永芳、张杰为有独立请求权的第三人参与本案诉讼，再次公开开庭进行了审理。原告百合公司的委托诉讼代理人彭明星，被告益金阳公司的法定代表人范小辉，第三人徐晓燕、张杰及第三人共同委托诉讼代理人黄韵录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案主要的争议焦点为：1.涉案工程的实际施工人是原告还是宋庆华和张杰；2.涉案工程款余款的核定及有无满足给付条件。 关于争议焦点1。本院认为，涉案工程的实际施工人是宋庆华和张杰。理由在于：首先，涉案《劳务分包工程施工合同》虽然系被告益金阳公司与原告百合公司签订，但合同上原告方的签约代表人是宋庆华。原告主张宋庆华生前是其公司员工，第三人则称是挂靠原告公司，与原告不存在劳动关系。整个案件中原告方未提交其与宋庆华签订的书面劳动合同、工资发放记录以及社会保险缴纳记录等能够证明宋庆华生前是其公司员工的证据，故原告该主张，本院不予采信。从《劳务分包工程施工合同》的签订过程来看，原告主张其与被告共同参与了涉案工程项目的招投标，被告中标后经双方协商，涉案工程由被告发包给原告施工，原告支付被告管理费20万元，被告对此不予认可。原告应提供相应的证据证实该主张，但原告未提供任何证据予以证实，故原告该项主张，本院不予支持。相反，被告称涉案工程是宋庆华直接与其洽谈的，是其为了施工安全和农民工工资安全要求宋庆华挂靠有资质的公司来与其签订分包合同，起初被告根本不认识原告以及原告法定代表人朱瑾华，被告虽未提供直接的证据，但结合《劳务分包工程施工合同》原告签约代表系宋庆华和宋庆华与原告不存在劳动合同关系的事实来看，被告该主张具有可信性。 其次，从《劳务分包工程施工合同》的实际履行来看，原告主张是其施工的，委托宋庆华负责管理，购买材料和劳务管理也是委托宋庆华负责，工地的施工员、资料员、管理员是由原告委派的，农民工由宋庆华来召集，工资其委托宋庆华发放，并提供了原告向被告账户转账部分费用的转账记录（履约保证金217890元+农民工保证金174313元+725908元材料款），并提供了鲁永康出具的书面证明，但此属于证人证言，鲁永康未出庭接受质询，故其证言的真实性和证明力本院不予确认。第三人申请证人陈某,4、姜某,倪某,4到庭作证，陈某,4陈述：涉案工程上的石材由其供应和安排人员安装，是宋庆华和其联系采购、商谈价格、下订单；双方结账石材款34000元，并要求其把发票开给益金阳公司，一开始其打宋庆华电话要钱，宋庆华说问张杰要，所以其认识了张杰的，后来宋庆华住院了，其就管张杰要，张杰还没有支付给其，石材款应由张杰支付。姜某,4陈述：涉案工程施工资料由其负责，是宋庆华聘任和安排其工作，2018年第三人张杰支付了其工资8000元；倪某,4陈述：在涉案工程上担任材料员，是宋庆华聘任其并安排其工作和支付其工资的。上述证据可以证实涉案工程的人员召集、工作安排、材料购买等均由宋庆华和张杰负责。对于转账明细的评判，在最后一点进行回应。 再次，从涉案工程施工结束后的结算来看，原告除提到材料款发票由其法定代表人签字、同意支付外，未提供任何与被告进行对账结算的具体证据并陈述具体的细节，且根据原告诉讼请求的组成1614656.90元（审定价4404248.44-被告代付材料款863683.54-材料款725908-管理费200000-已付工程款1000000），此与《劳务分包工程施工合同》中关于原告必须承担被告因该工程而发生的所有税、费、基金等费用的约定不符，其中关于被告代付材料款863683.54元未有明确的组成，被告认可的代付金额亦远少于该金额，故本院认定原告的上述主张与建设工程结算的实践和常理不符。相反，根据被告陈述的结算过程和提供的《对账单》、《委托书》、发票等，可以确认在业主方第一笔工程款2875400元支付给被告后，被告联系宋庆华进行对账、结算，因宋庆华生病住院而委托张杰负责，张杰和被告对账后于2018年2月9日在《对账单》上签字，确认截至2018年2月被告共收到业主方支付的2875400元，扣除被告已实际支付的材料款、人工费用后，还应支付1285808.46元，被告在收到原告开具的发票后予以支付。因之前原告账上转给过被告材料款725908元，故被告联系宋庆华并由宋庆华联系原告法定代表人朱瑾华，由朱瑾华在材料款发票上签字。2018年2月12日被告将材料款725908元转回给原告。原告对被告提供的委托人为宋庆华、被委托人为张杰、落款日期为2018年3月26日的《委托书》真实性不予认可，认为委托期限和2018年2月9日张杰在《对账单》签字相矛盾，是伪造的。被告解释称是因2018年2月9日对账时宋庆华生肝癌住院，宋庆华打电话给被告，告知委托张杰来对账、签字，被告告知宋庆华光张杰签字不行，还要再补给被告授权委托书，后宋庆华就补了上述《委托书》。根据宋庆华的去世日期，本院对被告的该解释予以采信。宋庆华去世后，业主方支付第二笔工程款给被告，被告联系结算对账的是第三人张杰，而非原告，张杰和被告对账后指示被告直接支付了部分人工工资和材料款，张杰亦支付了部分人工工资。上述可以证实涉案工程的实际施工是由宋庆华和张杰负责，原告只是进行工程款走账和开具发票，并未实际履行施工和管理义务。 最后，对于涉案工程款的资金问题。原告主张农民工保证金174313元系其支付，但根据证据显示，该174313元系由宋庆华于2016年12月19日转账给原告法定代表人朱瑾华，朱瑾华于同日通过个人账户转入原告账户，原告于同日再转至被告账户，即该笔款项的实际支付人应为宋庆华。原告辩称宋庆华打给朱瑾华的174313元系归还欠朱瑾华的借款，但该笔金额与原告提供的借条中载明的欠款20万元的金额不相一致，本院不予支持。原告主张2018年2月12日是由其发放农民工工资的，但根据转账明细显示，原告是于该日收到被告支付的100万元后，再支付给相应的人员的，但其中徐辉、第三人徐晓燕分别是宋庆华的岳父、妻子，无证据显示徐晓燕在涉案工地上从事劳务，此可以反证原告上述支付款项的行为是受宋庆华的指示打款，而非履行作为实际施工人的付款义务，亦反证了涉案工程的工人和资金系由宋庆华和张杰召集和投入而非原告的事实。 综上，本院认定，涉案工程系由宋庆华和张杰挂靠原告，借用原告的名义与被告签订的合同，实际施工由宋庆华和张杰负责。而涉案工程被告系承包方，其承包方未施工而整体交由宋庆华和张杰负责施工，属于转包，违反了法律的禁止性规定，故《劳务分包工程施工合同》无效。但因涉案工程已通过竣工验收合格，故实际施工人有权主张工程款。现因宋庆华已经去世，张杰和宋庆华的法定继承人即第三人徐晓燕、宋卓颖、宋文斌、卞永芳和原告就涉案工程款的权利享有和给付数额存有争议，从减少当事人诉累、避免司法资源浪费和查明事实的角度出发，本院准许徐晓燕、宋卓颖、宋文斌、卞永芳和张杰作为有独立请求权的第三人参与诉讼并根据上述分析将工程款的享有权判定给第三人，符合法律规定。原告认为即使第三人是实际施工人，也应当另行向原告方主张权利，此主张系增加当事人诉累，亦不利于本案事实的查清，本院不予支持。 关于争议焦点2。第一、关于业主支付的第一笔工程款2875400元，根据第三人签字确认的《对账单》，可以认定截至2018年2月扣除被告已实际支付的材料款、人工费用后，被告还应支付第三人1285808.46元。被告在收到1285808.46元的发票后，支付了1000000元，尚欠285808.46元。第二、关于2019年1月23日业主方支付的第二笔工程款868211元，根据被告提供的转账明细可以证实，被告代第三人向材料供应商支付了材料款和支付人工工资、直接支付给张杰工程款合计378762元，加上被告承诺业主方第三人尚欠的材料款57932元由其支付，故被告主张已代第三人支付材料款、人工工资和支付第三人工程款合计436694元，应在其应付的工程款中予以扣除，本院予以采信。第三、关于被告主张的税费368426.12元（第三人应承担的税金280341.15+税收88084.97）和人员费用120792元的问题。业主方已支付的3743611元（2875400+868211）工程款缴纳税金为423640.69元，减去被告代为支付的材料款缴纳的税金143299.54元，第三人尚应承担税金280341.15元。被告主张收取第三人企业所得税88084.97（4404248.44*2%）元和被告工地五大管理人员费用120792元，符合建设工程的实践，第三人对此无异议，本院予以确认。第四、关于管理费，双方均认可20万元，从应付工程款中予以扣除，合同中亦有明确约定，故本院予以确认。即对于业主方已经支付的上述两笔工程款，被告尚应支付第三人28107.34元（285808.46+868211-436694-368426.12-120792-200000）。第五、关于工程款尾款660637.44元。根据《劳务分包工程施工合同》“5.1.2工程进度款：按业主方（或发包方）与甲方签订合同的条款来比例支付”以及被告与业主方签订的《建设工程施工合同》“12.4.1付款周期：工程竣工并经验收合格后一个月内付至合同价（扣除暂列金额、甲供材料、暂定价格及取费）的70%；工程竣工验收合格一年后第一个月内凭审计部门出具的《工程结算核定单》付至审计价的85%，余款（扣除审定价5%质保金）在工程竣工验收合格二年后一个月内付清（不计利息）”的约定，涉案工程审定价为4404248.44元，2018年1月5日通过竣工验收合格，故截至2020年2月5日业主方应支付4184036.02（4404248.44*95%）元，已支付3743611（2875400+868211）元，尚余660637.44元。被告辩称因其没有收到涉案工程的竣工备案资料，故业主方只支付了85%的工程款。本院认为，合同约定付款至95%的条件是“工程竣工验收合格二年后一个月内付清”，竣工备案资料是否提交与此无涉，故被告该辩称，本院不予采信。被告主张660637.44元应扣除增值税、附加税、印花税、个税合计63934.56元，余额为596702.88元，第三人对此无异议，本院予以确认。综上，被告尚应支付第三人工程款合计624810.22元（28107.34+596702.88），第三人徐晓燕、宋卓颖、宋文斌、卞永芳与张杰各占50%，各应获得312405.11元。 综上所述，原告诉请被告给付工程款及利息，无事实与法律依据，本院不予支持。被告应支付第三人徐晓燕、宋卓颖、宋文斌、卞永芳工程款312405.11元，支付第三人张杰工程款312405.11元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款、第九十条规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，对当事人无争议的证据及其他有效证据，本院予以确认并在卷予以佐证。在此基础上，本院确认以下事实： 2016年，被告益金阳公司通过招投标的方式中标了启东市自来水厂寅阳镇营业厅及配套工程，并与启东市自来水厂签订了《建设工程施工合同》，其中约定：1.签约合同价为4357809.57元（含暂列金额250000元），合同价格为固定单价。2.第12.4工程进度款支付：12.4.1付款周期：承包单位申请付款的程序应符合发包人的财务规定并出具相应金额的增值税专用发票。工程竣工并经验收合格后一个月内付至合同价（扣除暂列金额、甲供材料、暂定价格及取费）的70%；工程竣工验收合格一年后第一个月内凭审计部门出具的《工程结算核定单》付至审计价的85%，余款（扣除审定价5%质保金）在工程竣工验收合格二年后一个月内付清（不计利息）。 2016年11月28日，被告益金阳公司（甲方）与原告百合公司（乙方）签订《劳务分包工程施工合同》，主要约定：“一、益金阳公司将其承包的启东市自来水厂寅阳镇营业厅及配套工程分包给百合公司施工，工程价款：4357809.57元（含暂列金额250000元），承包方式：包公、包安全、包质量、包工期、包文明施工。五、付款方式和管理费、履约保证金：5.1付款方式：5.1.1工程预付款：按业主的工程合同同步。5.1.2工程进度款：按业主方（或发包方）与甲方签订合同的条款来比例支付，每次请款均要求乙方提供相应金额的正规发票，并经甲方财务核对无误后方可付款。5.2履约保证金：根据约定乙方缴纳履约保证金217890元，信誉保证金100000元。5.3履约保证金的返还：乙方的履约保证金在乙方全面履行合同后甲方收到工程验收合格报告、工程竣工验收交付证明和相关工程竣工验收资料，并核对无误。乙方已提供全部相关正规发票等财务票据，收款完成及所有的财务决算后，壹月内甲方返还给乙方。5.4甲方收取乙方工程造价的管理费用200000元整（其他所有费用包括工程中产生的财务费用、管理费用、税金费用等相关费用均由乙方自行承担）。5.5乙方必须承担甲方应该工程而发生的所有税、费、基金等费用，有关开票方式以符合工程所在地税务部门有关规定为准。十、保修：10.2保修期限：为2年，始于工程竣工验收交付使用之日。屋顶防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、地下室的防水及防渗漏、管道、水景防渗漏为5年。10.3保修金：保修期满，甲方收到发包方（或业主）保修金后无息返还保修金。”合同落款处甲方由被告益金阳公司法定代表人范小辉签字并加盖公司印章，乙方处由宋庆华签字并加盖原告百合公司印章。同时，双方签订了《联营施工安全生产协议》，就上述工程的安全生产责任进行约定，协议落款处甲方由被告益金阳公司法定代表人范小辉签字并加盖公司印章，乙方处由宋庆华签字并加盖原告百合公司印章。 上述协议签订后，由宋庆华和张杰组织人员进行了施工，于2018年1月5日通过竣工验收合格。 2019年1月4日，涉案工程经审计，最终审定价为4404248.44元。 另查明，2016年11月11日，原告百合公司账户向被告益金阳公司账户转入保证金217890元。 2016年12月19日，宋庆华向原告百合公司的法定代表人朱瑾华南京银行账户转入174313元。同日，朱瑾华通过其前述账户将174313元转入原告百合公司账户，原告百合公司于同日将174313元农民工保证金转至被告益金阳公司账户。 2017年1月3日至2018年1月26日，原告百合公司向被告益金阳公司账户转入材料款合计725908元，明细为：2017年1月3日、6日3500元、31.10元。2017年3月27日，钢材费12000元、60元。2017年4月21日，80000元、160000元。2017年6月5日、30日28218元、20000元。2017年7月24日，48000元。2017年8月7日，20000元。2017年9月18日、25日，10000元、34430元。2017年11月2日、27日，112000元、35000元、48000元。2017年12月11日、18日，30000元、1700元。2018年1月2日、5日、26日，50000元、16500元、20000元。 2018年2月9日，张杰在《对账单》上签字确认，对账单内容为“截止至2018年2月，启东益金阳公司共收到启东市自来水厂有限公司（发包方）支付的2875400元，扣除益金阳公司已经实际支付的材料款、人工费用后，益金阳公司还应支付人民币1285808.46元。益金阳公司在收到南通百合公司开具的发票后予以支付”。后原告向被告开具了1285808.46元的发票。 2018年2月12日，被告益金阳公司向原告百合公司转入725908元（退回材料款）、217890元（返还履约保证金）、1000000元（工程款）。同日，原告百合公司法定代表人朱瑾华南京银行账户支付给黄*157000元、陈*134500元、徐*22500元、陈*18000元、袁**34000元、袁*22000元、施**94600元、倪某,4102725元、樊**135000元、徐**210000元、宋**113000元、王**3500元，合计1046825元。 还查明，宋庆华于2018年4月6日因患肝癌去世。第三人徐晓燕、宋卓颖、宋文斌、卞永芳分别为宋庆华的妻子、女儿、父亲、母亲，第三人张杰为宋庆华的表兄弟。

一、原告南通百合建设工程有限公司与被告启东益金阳建筑安装工程有限公司于2016年11月28日签订的《劳务分包工程施工合同》无效； 二、被告启东益金阳建筑安装工程有限公司支付第三人徐晓燕、宋卓颖、宋文斌、卞永芳工程款312405.11元； 三、被告启东益金阳建筑安装工程有限公司支付第三人张杰工程款312405.11元； 上述第二、三项，合计624810.22元，限于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。 四、驳回原告南通百合建设工程有限公司的诉讼请求； 五、驳回第三人徐晓燕、宋卓颖、宋文斌、卞永芳、张杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费19332元（原告已预交9666元），保全费5000元（原告已预交），合计24332元，由被告启东益金阳建筑安装工程有限公司负担15050元，原告南通百合建设工程有限公司负担9282元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费19332元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。

审　判　长　　杨帅民 人民陪审员　　黄　陈 人民陪审员　　王　辉

书　记　员　　蔡　迪