南通百合建设工程有限公司与启东益金阳建筑安装工程有限公司、徐晓燕等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏06民终4254号

上诉人南通百合建设工程有限公司（以下简称百合公司）因与被上诉人启东益金阳建筑安装工程有限公司（以下简称益金阳公司）、徐某、宋卓颍、宋某丙、卞某、张某甲建设工程分包合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人百合公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定张某甲、宋某甲是工程实际施工人的依据不足。被上诉人未能举证证明宋某甲、张某甲与百合公司之间存在违反分包、转包或者挂靠关系。一审法院认定挂靠关系是错误的。百合公司在施工中支付了材料款725908元，被上诉人未能提供书面的挂靠协议，如系挂靠，百合公司不应垫付材料款且无任何受益。案涉工程由益金阳公司发包给百合公司施工，百合公司支付了管理费20万元。一审法院无故否定合同的相对性，仅以宋某甲代表百合公司签订合同就认定挂靠关系，显然毫无道理。二、确定实际施工人的基本要素包括：劳务班组工资支付、材料款支付及来源。百合公司提供的证据足以证明劳务班组工资及材料款均来源于百合公司。三、判断是否存在挂靠关系，工程款到账后的处理也是重要标准。2018年2月12日，益金阳公司转账百合公司100万元工程款，百合公司分几十笔转给了劳务班组，其中包括了宋某甲的113000元。向徐某支付的21万元是徐新的工程款，而非一审法院认为的按宋某甲的指示支付给徐某的工程款。四、一审法院认定张某甲是合伙人缺乏依据，且可能涉及虚假诉讼，逃避执行。五、一审法院还存在其他错误认定事实的问题，如时间错误、认定标准不一致、工程款金额认定矛盾等。五、一审法院违反法定程序，在第三人没有缴纳诉讼费用的情况下，审理其诉讼请求并判决。

被上诉人益金阳公司答辩称，一审判决符合事实，实际施工人就是宋某甲。 被上诉人徐某、宋卓颍、宋某丙、卞某、张某甲答辩称，一、百合公司与宋某甲不存在劳动关系或其他任何形式的用工关系。百合公司称宋某甲是其员工，并称2018年2月份向宋某甲转账113000元是工资，却不能说明工资标准、发放形式，不能提供劳动合同，也未提供缴纳社保情况，反而辩称为普遍现象。该陈述不符常理。二、宋某甲与张某甲是表兄弟关系，合伙承包本案工程，未签订书面合伙协议。张某甲在施工中负责现场管理、人员公司结算等。证人及宋某甲的亲属等对此均明知。百合公司不知张某甲，表明其未参与工程施工。三、案涉工程资金由宋某甲及张某甲筹集，人员由其组织。根据银行流水账，宋某甲汇给朱瑾华的资金远高于朱瑾华向宋某甲的汇款。百合公司向益金阳公司汇付的农民工保证金174313元，与宋某甲同日向百合公司的汇款完全一致。益金阳公司一直认为工程是转包给宋某甲的，要求宋某甲找一家公司挂靠。益金阳公司与宋某甲结算、对账。四、挂靠关系的证据应由百合公司提供。因宋某甲已故，家属从其遗物中未发现挂靠协议。但结合本案的转账记录及其他证据，被上诉人已经证明双方系挂靠关系，举证责任已转移到百合公司一方。综上，上诉人与宋某甲不存在用工关系，案涉工程由宋某甲自筹资金、组织员工，是案涉工程的实际施工人，有权向直接向发包人益金阳公司主张工程款。

百合公司向一审法院起诉请求：1.判令益金阳公司给付工程款1614656.90元及自2019年1月4日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息损失；2.本案诉讼费由益金阳公司承担。 徐某、宋某乙、宋某丙、卞某、张某甲向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方签订的《劳务分包工程施工合同》无效；2.判令益金阳公司向徐某、宋某乙、宋某丙、卞某给付尚欠的工程款344372.39元；3.判令益金阳公司向张某甲给付尚欠的工程款344372.39元。

一审法院查明事实如下：2016年，益金阳公司通过招投标的方式中标了启东市自来水厂寅阳镇营业厅及配套工程，并与启东市自来水厂签订了《建设工程施工合同》，其中约定：1.签约合同价为4357809.57元（含暂列金额250000元），合同价格为固定单价。2.第12.4工程进度款支付：12.4.1付款周期：承包单位申请付款的程序应符合发包人的财务规定并出具相应金额的增值税专用发票。工程竣工并经验收合格后一个月内付至合同价（扣除暂列金额、甲供材料、暂定价格及取费）的70%；工程竣工验收合格一年后第一个月内凭审计部门出具的《工程结算核定单》付至审计价的85%，余款（扣除审定价5%质保金）在工程竣工验收合格二年后一个月内付清（不计利息）。 2016年11月28日，益金阳公司（甲方）与百合公司（乙方）签订《劳务分包工程施工合同》，主要约定：“一、益金阳公司将其承包的启东市自来水厂寅阳镇营业厅及配套工程分包给百合公司施工，工程价款：4357809.57元（含暂列金额250000元），承包方式：包工、包安全、包质量、包工期、包文明施工。五、付款方式和管理费、履约保证金：5.1付款方式：5.1.1工程预付款：按业主的工程合同同步。5.1.2工程进度款：按业主方（或发包方）与甲方签订合同的条款来比例支付，每次请款均要求乙方提供相应金额的正规发票，并经甲方财务核对无误后方可付款。5.2履约保证金：根据约定乙方缴纳履约保证金217890元，信誉保证金100000元。5.3履约保证金的返还：乙方的履约保证金在乙方全面履行合同后甲方收到工程验收合格报告、工程竣工验收交付证明和相关工程竣工验收资料，并核对无误。乙方已提供全部相关正规发票等财务票据，收款完成及所有的财务决算后，壹月内甲方返还给乙方。5.4甲方收取乙方工程造价的管理费用200000元整（其他所有费用包括工程中产生的财务费用、管理费用、税金费用等相关费用均由乙方自行承担）。5.5乙方必须承担甲方应该工程而发生的所有税、费、基金等费用，有关开票方式以符合工程所在地税务部门有关规定为准。十、保修：10.2保修期限：为2年，始于工程竣工验收交付使用之日。屋顶防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、地下室的防水及防渗漏、管道、水景防渗漏为5年。10.3保修金：保修期满，甲方收到发包方（或业主）保修金后无息返还保修金。”合同落款处甲方由益金阳公司法定代表人范小辉签字并加盖公司印章，乙方处由宋某甲签字并加盖百合公司印章。同时，双方签订了《联营施工安全生产协议》，就上述工程的安全生产责任进行约定，协议落款处甲方由益金阳公司法定代表人范小辉签字并加盖公司印章，乙方处由宋某甲签字并加盖百合公司印章。 上述协议签订后，由宋某甲和张某甲组织人员进行了施工，于2018年1月5日通过竣工验收合格。2019年1月4日，涉案工程经审计，最终审定价为4404248.44元。一审另查明，2016年11月11日，百合公司账户向益金阳公司账户转入保证金217890元。 2016年12月19日，宋某甲向百合公司的法定代表人朱瑾华南京银行账户转入174313元。同日，朱瑾华通过其前述账户将174313元转入百合公司账户，百合公司于同日将174313元农民工保证金转至益金阳公司账户。 2017年1月3日至2018年1月26日，百合公司向益金阳公司账户转入材料款合计725908元，明细为：2017年1月3日、6日3500元、31.10元。2017年3月27日，钢材费12000元、60元。2017年4月21日，80000元、160000元。2017年6月5日、30日28218元、20000元。2017年7月24日，48000元。2017年8月7日，20000元。2017年9月18日、25日，10000元、34430元。2017年11月2日、27日，112000元、35000元、48000元。2017年12月11日、18日，30000元、1700元。2018年1月2日、5日、26日，50000元、16500元、20000元。 2018年2月9日，张某甲在《对账单》上签字确认，对账单内容为“截止至2018年2月，启东益金阳公司共收到启东市自来水厂有限公司（发包方）支付的2875400元，扣除益金阳公司已经实际支付的材料款、人工费用后，益金阳公司还应支付人民币1285808.46元。益金阳公司在收到南通百合公司开具的发票后予以支付”。后百合公司向益金阳公司开具了1285808.46元的发票。 2018年2月12日，益金阳公司向百合公司转入725908元（退回材料款）、217890元（返还履约保证金）、1000000元（工程款）。同日，百合公司法定代表人朱瑾华南京银行账户支付给黄小冲157000元、陈勇134500元、徐辉22500元、陈健18000元、袁卫燕34000元、袁龙22000元、施明明94600元、倪某102725元、樊中华135000元、徐某210000元、宋某甲113000元、王施兵3500元，合计1046825元。 一审还查明，宋某甲于2018年4月6日因患××去世。第三人徐某、宋某乙、宋某丙、卞某分别为宋某甲的妻子、女儿、父亲、母亲，第三人张某甲为宋某甲的表兄弟。

一审法院认为，本案主要的争议焦点为：1.涉案工程的实际施工人是百合公司还是宋某甲和张某甲；2.涉案工程款余款的核定及有无满足给付条件。

经审理查明，一审查明事实正确，本院予以认定。 本院另查明，宋某甲与朱瑾华有多笔大额的资金往来。百合公司持有案涉工程的部分支付单据。 本院认为，本案的争议焦点是宋某甲与百合公司是否系挂靠关系。根据本案的证据及查明的事实，本院认定宋某甲与百合公司是挂靠关系。主要理由是：一、宋某甲与百合公司没有劳动关系，却作为百合公司的代表与益金阳公司签订合同，支付保证金，如农民工保证金174313元明显是宋某甲支付。宋某甲与百合公司法定代表人的大额资金往来进一步证明了两者系平等独立主体，没有劳动关系。二、2018年2月9日与益金阳公司的结算由张某甲在对账单上签字，而张某甲与百合公司也无劳动关系。其后，百合公司按照对账单开具了发票。益金阳公司汇款给百合公司100万元后，宋某甲雇佣的倪某制作了分配方案，百合公司据此进行了支付。如工程非宋某甲实际施工，百合公司没有任何理由认可张某甲的结账行为。三、证人证言证明，由宋某甲组织实施案涉工程的施工。四、益金阳公司陈述是宋某甲挂靠百合公司施工，宋某甲先与其谈妥后，其要求宋某甲找公司挂靠签订合同。从以上四点可以看出，无论是从合同的订立、履行、工程款的结算，均是宋某甲实际操作，百合公司没有参与其中，而仅是配合了合同的订立和履行。因此，虽然宋某甲与百合公司没有签订书面的挂靠合同，法院凭现有的事实和证据足以认定双方之间的挂靠关系。 因百合公司是被挂靠人，所以其持有部分支付单据、由其账户向益金阳公司汇款、由其账户向工人支付工资、派出人员到工地协助管理等，均是挂靠关系的正常表现。正因为双方是挂靠关系，宋某甲向益金阳公司汇款、接受工程款及工程款到账后再行分配，须通过百合公司的银行账户。百合公司银行账户的流水记录仅能证明在挂靠关系中百合公司履行了配合协助义务，而不能证明百合公司实际履行了合同。百合公司以此否定挂靠关系，不符本案的基本事实。同理，百合公司作为被挂靠人，派出张某乙参与工程管理，并持有了部分支付单据，表明其对工程实施了监管，与挂靠关系并不矛盾。宋某甲与百合公司或其法定代表人存在较多数额的款项往来，百合公司在此工程中是否垫资费用尚无确切证据，即使百合公司垫付了费用，也不能由此否定挂靠关系的存在，而应由双方再行结算。 宋某甲以百合公司的名义与益金阳公司签订合同，因益金阳公司明知宋某甲的身份，合同履行的主体亦是宋金华，故合同应直接约束宋某甲与益金阳公司，宋某甲的继承人有权直接主张权利。另从百合公司在本案中的主张看，百合公司已否认挂靠的基本事实，意图占有宋某甲的工程款，如由其向益金阳公司主张权利，无疑将损害宋某甲继承人的合法权益。张某甲是宋某甲的合伙人得到其继承人的认可，也与张某甲结账的事实吻合，证人证言也反映了张某甲参与管理的事实，故一审法院认定张某甲是宋某甲的合伙人合法有据。 一审判决中存在一些瑕疵，如将徐某父亲的身份认定错误、部分推论不合理等，但其认定的主要事实及法律关系正确。一审法院未收取有独立请求权第三人的案件受理费，违反相关规定，应由其自行纠正。 据此，百合公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19332元，由上诉人百合公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　季建波 审判员　　吕　敏 审判员　　胡　皓

书记员　　汤婷婷