某某市天亿钢结构有限公司、中建国能（湖南）建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘07民终1105号 上诉人（原审原告）：**市天亿钢结构有限公司，住所地湖南省**市******迎丰路高速公路口往北200米东侧。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，**市法学会法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中建国能（湖南）建设有限公司，住所地湖南省**市***洞庭大道**。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖南半毫米律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中商国能孵化器集团有限公司，，住所地湖南省**市***管理区农垦大道**（含洞庭大道**、沅澧大道**） 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审第三人：苏州方圆钢架科技股份有限公司（原名**方圆钢架彩板有限公司），住所地，住所地江苏省苏州市震泽镇开发区109iv> 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人**市天亿钢结构有限公司（以下简称天亿公司）因与被上诉人中建国能（湖南）建设有限公司（以下简称中建公司）、中商国能孵化器集团有限公司（以下简称中商公司）、原审第三人苏州方圆钢架科技股份有限公司（以下简称方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省鼎城区人民法院（2020）湘0703民初1176号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天亿公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：1.天亿公司与中建公司于2015年10月18日签订的《建设工程施工合同》合法有效，并已部分履行；2.一审判决认定中建公司与方圆公司签订的《建设工程施工合同》合法有效是错误的，方圆公司否认与中建公司有合同关系，也否认**新是其员工，其没有委托**新，该合同上的公章也不是方圆公司的；3.中建公司应当承担未按时付款的违约责任，双方签订的《建设工程施工合同》的附件一、二也应合法有效，双方均应按该合同及附件的约定履行义；4.中商公司在原一审中陈述还有三百多万工程款没有支付，中商公司支付的工程款中包含了其他工程款，其不能证明工程款已全部支付完毕，因此应当承担连带责任。 中建公司辩称，1.中建公司与天亿公司于2015年10月18日签订的《建设工程施工合同》未生效，且天亿公司并未实际履行该合同，案涉工程的实际施工人**新为了融资借用天亿公司的名义与中建公司签订的该施工合同；2.中建公司并未与天亿公司进行工程量确认及结算，是天亿公司自己单方面在中建公司与**新的结算单后加盖了自己的印章；3.案涉工程是由**新对外开展施工，施工的人、财、物都是由**新支配，在施工过程中，**新多次以自己及方圆公司的名义向中建公司、中商公司借款，从未以天亿公司的名义借款，天亿公司也没有向中建公司提供授权委托书或证明**新系天亿公司的项目经理，天亿公司没有实际履行案涉工程的各项义务；4.即使中建公司与天亿公司的合同成立，中建公司也不存在违约，不应支付违约金，相反，因工期延误，**新明确表示支付中建公司违约金及利息。请求驳回上诉，维持原判。 中商公司辩称，1.中商公司把一期工程发包给中建公司，中商公司与天亿公司不是合同相对方，不存在合同纠纷；2.根据案涉两份合同的约定，承包人都没有在合同约定的时间完工，应承担违约责任；3.天亿公司没有钢结构工程资质，其与中建公司签订的建设合同应为无效合同；4.中建公司已经按照合同约定支付全部工程款，且天亿公司不是案涉工程的实际施工人，中商公司不应在本案中承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 方圆公司未在二审中陈述意见。 天亿公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司支付工程款3078555元及利息(从2017年12月14日起至付清之日止按月利息2％计算)，中商公司对上述工程款承担连带支付义务；2.判令中建公司支付第一次违约金934400元(4672000元从2016年4月18日至2017年2月18日按月息2％计算)；3.判令中建公司支付第二次违约金498000(4672000元从2016年9月7日至2017年2月18日按月息2％计算)。 一审法院认定事实：**新于2015年9月28日，在提供方圆公司相关企业资料下，以方圆公司委托代理人的身份（无授权委托书）与中建公司签订《建设工程施工合同》。工程名称为中国·***高校联盟孵化器产业城一期A地块工程，施工地点在**市***管理区，约定工程承包范围：按**市建筑设计院有限公司设计的《中国·***高校联盟孵化器产业城》设计图所包含A地块1#车间范围内的土建、水电、消防工程等，详见附件1明细。同时约定工程开工日期为2015年9月28日，竣工日期为2016年3月28日，合同总价款为2336万元。合同第33页约定由施工方全额垫资形式施工，施工期间不支付任何费用待整体工程竣工并验收合格后按四期支付工程款，第一次支付：主体结构完成封顶后支付总工程款的20%；第二次支付：竣工验收合格后的15个工作日内支付总工程款的20%；第三次支付：以竣工验收合格日为准，满4个月支付总工程款30%；第四次支付：以竣工验收合格日为准，满两年支付总工程款30%（第四次支付30%部分按7厘年利率计算利息）。 中商公司与**市德望工程监理有限公司于2015年9月28日签订了《建设工程委托监理合同》，并于2015年10月3日对涉案A地块1#车间进行基础验槽。之后，**新以天亿公司的委托代理人的身份（无授权委托书）与中建公司于2015年10月18日签订了《建设工程施工合同》，约定工程承包范围：按**市建筑设计院有限公司设计的《中国·***高校联盟孵化器产业城》设计图所包含A地块1#车间范围内的土建、水电、消防工程等，详见附件1明细。并在附件2中约定按四期支付工程款：1、钢结构主体进场支付总工程款的20%；2、钢柱安装完成后15个工作日内支付总工程款20%；3、屋面封顶后支付总工程款的30%；4、以竣工验收合格日为准，两年支付总工程款的30%（第四次支付总工程款的30%部分按7‰年利率计算利息）；5、如逾期一个月以上未付部分按2%月息计算。但中建公司却未在附件2***或由法定代表人签字确认。 在施工期间，**新以个人名义于2016年2月2日，向中建公司借款50万元用于支付欠下的农民工工资，并由中建公司代发。2016年5月12日，**新在因资金问题以方圆公司的名义向中商公司申请借款，之后于2016年5月15日**新以方圆公司名义向中建公司借款200万元并签订《借款协议》，之后又于2016年8月11日**新以个人名义与中商融通商业保理有限公司为200万元借款签订了一份《保理融资协议》。2016年10月19日，**新又以个人名义与中建公司签订了一份借款100万元的《借款协议》，同时**新以个人名义与四***建设工程有限公司湖南分公司签订了一份《补充协议》就为**新融资事宜及工程施工和付款等事项进行约定。2017年3月1日，因工程尚未竣工中建公司向“一号车间**新项目部”发出通知，要求一号车间**新项目部人员退场由新的施工单位进场施工。2018年1月10日，中建公司向方圆公司发出涉案A地块1#车间前期工程结算单，**新于2018年1月24日回复中建公司要求利息采用合法合理的方式计算和不接受支付违约金等意见。2017年12月14日，四***建设有限公司与“**新承包A块地1#车间”在关于涉案A地块1#车间前期工程量及费用的确认意见中确认A地块1#车间产生的费用为12967437元，中商公司、中建公司对此金额无异议。但天亿公司提交的两份确认意书，在“承包人**新签字”处一份只有**新签字捺印没有天亿公司**，另一份既有**新签字捺印也有天亿公司**。在原一审庭审中天亿公司、中商公司、中建公司一致认可，A地块1#车间工程款已经支付9888882元工程款。 另查明：1.**方圆钢架彩板有限公司于2015年12月31日更名为苏州方圆钢架科技股份有限公司。2.**新委托中建公司在支付钢材款中，将天亿公司法定代表人***混同在其他钢材供应商中一起向中建公司申请款项，其中给***私人账户金额有230万元（其中：2016年8月12日的20万元在中建公司付款申请单备注为钢材款、2016年8月16日的20万元在中建公司付款申请单备注为钢材款、2016年8月24日的20万元、2016年8月29日的10万元、2019年9月13日的100万元在中建公司付款申请单备注为钢构材料款、2019年10月19日的60万元在中建公司付款申请单备注为钢材款），除此外，**新还委托中建公司向***、***支付过钢材款，还向***、***、***等人的私人账户转账支付过涉及工程事项的款项，在已经支付的工程款中没有一笔款项从天亿公司的对公账户出入；3.中商公司于2016年2月1日至2016年11月29日期间陆续将13000200元工程款付给中建公司，中建公司于2020年9月14日出具一份证明确认中商公司将**新施工阶段的工程款已全部支付给中建公司。 一审法院认为，本案的争执焦点为天亿公司与中建公司签订的《建设工程施工合同》是否生效以及双方是否履行了合同的约定事项。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，天亿公司与中建公司都提交涉案A地块1#车间的《建设工程施工合同》，天亿公司提交的合同承包方为天亿公司，而中建公司提交的合同承包方为方圆公司，但两份合同的委托代理人都是**新。在此情况下，应当分析天亿公司待证事实和中建公司待证事实哪一方更具有客观性，哪一方的证据更具有优势和符合交易习惯及生活常理。首先，天亿公司提交的合同于2015年10月18日签订，中建公司提交的合同于2015年9月28日签订。中商公司与**市德望工程监理有限公司于2015年9月28日签订了《建设工程委托监理合同》，并于2015年10月3日对涉案A地块1#车间进行基础验槽。《建设工程委托监理合同》的签订和基础验槽均应当发生在签订《建设工程施工合同》并已完成了工程前期地基等事项之前，天亿公司签订合同时间晚于《建设工程委托监理合同》和基础验槽的时间，这不符合交易习惯，且天亿公司无法提供委托**新的授权委托书和聘用合同，在与中建公司签订的《建设工程施工合同》中附件2上也没有中建公司**或由法定代表人签字确认，附件2的纸张、字迹油墨也明显与合同其他纸张不同，不符合常理。其次，虽然两份《建设工程施工合同》中**新均为委托代理人，但**新在施工过程中因资金欠缺，却多次以方圆公司的名义以及个人名义向中建公司和中商公司借款，却从未以天亿公司的名义借款，中建公司将借款出借给**新可以认定中建公司始终认为承包方系方圆公司，否则将借款出借给非承包方的**新不符合常理，同时也可以说明**新一直使用方圆公司的委托代理人身份与中建公司交往。在2017年3月1日中建公司向**新项目部发出通知和2018年1月10日中建公司向方圆公司发出涉案A地块1#车间前期工程结算单由**新接收、回复，均可以看出工程至始至终是由**新组织人员在施工，而中建公司认可的也是**新项目部和方圆公司，在发出的函件中均未出现过天亿公司的名称，包括之后的2017年12月14日四***建设有限公司发出的工程量及费用的确认意见中也只出现“前期工程承包人**新”和“承包人**新”，如若系天亿公司为真正的承包人以上情况明显不符合交易习惯。最后，天亿公司在跨时一年多的工程中，没有提交任何天亿公司关于涉案工程的账本和相关材料以及人事、人员管理信息材料，不符合常理。而且在已经支付的将近一千万的工程款中，居然没有一笔工程款项系由天亿公司账户转出支付（包括农民工工资款都是由**新向中建公司借来由中建公司代发），也没有一笔工程款项转入到天亿公司账户收入，这是极其不符合交易习惯。 综上所述，天亿公司虽然与中建公司签订了《建设工程施工合同》且加盖了双方公司的公章和法定代表人签字，但是天亿公司既无法证明**新是其委托代理人和项目经理，也无法证明天亿公司进行施工履行了合同，天亿公司的诉讼主张缺乏证据的证明，无法证实双方签订的合同成立并生效履行，应当承担举证不能的责任，对天亿公司的诉讼请求依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第二百四十条规定：驳回**市天亿钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费42258.5元，由**市天亿钢结构有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：中建公司与天亿公司签订的《建设工程施工合同》是否已实际履行，若已履行，中建公司是否应支付天亿公司工程款及利息、违约金，中商公司是否对此承担连带责任。 本案中，对于案涉工程，中建公司签订有两份《建设工程施工合同》，第一份的承包人为方圆公司，第二份的承包人为天亿公司，但两份合同上**新均以承包人的委托代理人身份签字，并且案涉工程由**新具体组织人力、物力、财力进行施工，因此哪份合同为实际履行的合同为本案的争议焦点。本院认为，中建公司的与天亿公司签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，主要理由是：第一，中建公司与天亿公司签订的《建设工程施工合同》附件2约定的是中建公司支付进度款的时间，也是本案天亿公司主张权利的部分依据，但约定如此重要事项的附件上中建公司没有加盖公章也没有法定代表人签字，合同形式上存在瑕疵；第二，中商公司与**市德望工程监理有限公司于2015年9月28日签订了《建设工程委托监理合同》，并于2015年10月3日对涉案A地块1#车间进行基础验槽，即在2015年10月3日前案涉工程即已开工，而中建公司与方圆公司签订合同的日期为2015年9月28日，中建公司与天亿公司签订合同的日期为2015年10月18日，因此承包人为方圆公司的合同已履行更具有合理性；第三，**新在施工过程中因资金欠缺，多次以方圆公司的名义以及个人名义向中建公司和中商公司借款，却从未以天亿公司的名义借款，中建公司借款给**新应是其认可承包方系方圆公司或**新自己，同时也可以说明**新一直使用方圆公司的委托代理人身份与中建公司交往，若天亿公司是案涉工程的承包人，中建公司却为了工程建设需要借款给**新或方圆公司显然不符合常理；第四，中建公司与方圆公司签订的合同约定是承包方全额垫资形式施工，即工程全部完工才分期支付工程款，而中建公司与天亿公司签订的合同约定是按施工进度支付工程款，但**新为了向他人支付案涉工程相关款项而向中建公司借款时签订的借款协议、出具的承诺、借款申请报告等，从未提出中建公司未按时支付进度款，显然中建公司与**新均是在履行承包人为方圆公司的《建设工程施工合同》；第五，中建公司共支付天亿公司的法定代表人***2300000元，但中建公司支付该款均是基于**新的付款委托书或付款申请单，并且付款项目是钢材款或材料款，若天亿公司是案涉工程的承包人，可直接根据合同约定要求中建公司付款，而不是委托**新向中建公司出具付款委托书向自己付款，且请求支付的项目也应是工程款而不是材料款，支付的对象也应是天亿公司而不是其法定代表人***个人，因此天亿公司显然不是案涉工程的承包人；第六，2017年3月1日中建公司向**新项目部发出通知和2018年1月10日中建公司向方圆公司发出涉案A地块1#车间前期工程结算单由**新接收、回复，均可得知中建公司认可的是**新项目部和方圆公司，在发出的函件中均未出现过天亿公司的名称，若天亿公司是案涉工程的承包人则中建公司的行为显然不符合交易习惯；第七，虽然2017年12月14日的工程量及费用确认意见中有天亿公司的**，但中建公司已在该意见中明确工程承包人为**新，要求**新签字确认，故天亿公司在**新签字处加***的行为不能证明该公司系案涉建设工程承包人的事实；第八，案涉两份合同均由**新作为代理人以他人名义与中建公司签订，但雇请人员施工、购买材料、支付工资和材料款、工程资金筹措、工程量确认、工程款结算等所有事宜均由**新实施，现在没有证据显示**新系方圆公司或天亿公司的员工，故**新系案涉工程的实际施工人。方圆公司虽否认其没有实际施工，也没有在合同上签字**，但不能否认**新有可能借用或冒用方圆公司的名义而与中建公司实际履行承包人为方圆公司的《建设工程施工合同》，更不能以此认定中建公司与天亿公司签订的《建设工程施工合同》已实际履行。综上，中建公司与天亿公司签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，天亿公司并非案涉工程的承包人，其上诉请求中建公司支付工程款及利息、违约金并请求中商公司承担连带责任无事实依据，本院不予支持。 综上所述，天亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42258.5元，由**市天亿钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**苹 审 判 员　*** 审 判 员　孙　晖 二〇二一年八月二日 法官助理　张　利 书 记 员　*** 附本案引用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。