江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏01民终9932号
上诉人(原审被告):南京瑞源建设工程有限公司,住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道殷华街28号。
法定代表人:柯琳,该公司总经理。
委托诉讼代理人:孙鹏,江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):南京鼎雄装饰工程有限公司,住所地江苏省南京市江宁区禄口街道华商科技园。
法定代表人:李桂华,该公司董事长。
委托诉讼代理人:江建华,江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人:蒋玥,江苏致邦律师事务所实习律师。
原审第三人:吴江市佰盛钢结构有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区吴江市震泽镇徐家浜村。
法定代表人:潘培林,该公司总经理。
委托诉讼代理人:刘***,该公司员工,住江苏省淮安市楚州区。
委托诉讼代理人:袁洋,江苏友诚律师事务所律师。
上诉人南京瑞源建设工程有限公司(以下简称瑞源公司)因与被上诉人南京鼎雄装饰工程有限公司(以下简称鼎雄公司)、原审第三人吴江市佰盛钢结构有限公司(以下简称佰盛公司)建设工程合同纠纷一案,不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初12828号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
瑞源公司上诉请求:请求撤销一审判决,改判驳回被上诉人一审所有诉讼请求;本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定南京东南建设工程安全鉴定有限公司(以下简称东南公司)出具的《鉴定报告》效力错误,该证据是由被上诉人案前单方委托,直接违反施工合同的约定,另东南公司与被上诉人具有利害关系,该《鉴定报告》不得作为认定事实的依据。根据上诉人与被上诉人《建设工程施工合同》约定:双方对工程质量有争议,由双方同意的工程质量检测机构鉴定,所需费用及因此造成的损失由责任方承担;双方均有责任,由双方根据其责任分别承担。根据上述约定,鉴定机构应当由双方共同认可,或者根据法律规定,在案件审理过程中由法院委托鉴定,而本案被上诉人在庭前单方委托所产生的《鉴定报告》不具有合法性,不应作为认定案件事实的依据,一审法院以无效证据为基础组织鉴定机构进行修复鉴定、造价鉴定没有依据。被上诉人虽对鉴定过程进行了公证,但公证仅能证明发生了去现场检查的事实,东南公司基于单方委托所产生的利害关系以及所出具的鉴定报告的合法性及鉴定内容是否符合规范不在公证范围内。二、东南公司所采用的鉴定标准已经超过了施工合同约定的施工标准,根据施工合同第2页第四条约定:工程质量标准,符合国家质量验收标准。根据图纸,本案屋面彩钢板的施工标准为《压型钢板、夹心板屋面及墙体建筑构造》图集01J925-1,其中第6.1条规定“固定钢支架主要用于将压型钢板屋面板固定在檩条上,如屋面板高度小于70mm,可不设固定支架”。根据一审过程中上诉人至城建档案馆调取的《压型金属板安装分项工程检验批质量验收标准》可以证明案涉工程屋面板截面高度小于70mm。综上,本案中合同约定的施工标准可以理解为,即使未安装固定钢支架,亦为合格工程。东南公司结论“厂房一、二屋面彩钢板部分位置没有设置固定钢支架,固定方法不正确”明显超出了合同约定标准,恶意增加上诉人的负担。三、苏交科集团股份有限公司(以下简称苏交科公司)作出彩钢板应全部拆除重新安装修复的鉴定结论,依据的就是东南公司“厂房一、二屋面彩钢板部分位置没有设置固定钢支”的判断。本案审理过程中,上诉人问及鉴定报告与合同、图纸的标准差异时,苏交科公司认为其只按照东南公司鉴定报告的鉴定结论进行修复鉴定,没有正面回复上诉人的问题,也侧面反映了苏交科公司是知晓其标准差异的,但囿于苏交科公司仅是修复方案的鉴定单位,其无法对其鉴定基础东南公司鉴定报告发表不同意见,因此只能作如此回复。四、中国建设银行股份有限公司(以下简称建行江苏分行)鉴定的维修款687829.63元为按照全部拆除安装的方式计算所得。综上,一审判决所依据的事实基础,即东南公司鉴定报告存在效力上的重大瑕疵,其鉴定结论所采用的标准超过了合同约定的施工标准,而苏交科公司、建行江苏分行的鉴定基础就是依据的东南公司超出合同约定标准的错误结论。请求二审法院改判驳回被上诉人全部诉讼请求。
鼎雄公司辩称,一审认定事实清楚,适用法律正确。一、东南公司的鉴定报告可以作为认定事实的依据,不存在上诉人主张的违反合同约定的情形。建设工程施工合同第10页第15.2条是关于在施工过程中因质量发生争议时的处理方式,本案是工程验收通过后,质保期内关于修复责任的修复责任的争议。该约定与本案争议的处理方式没有关系。案涉工程发生漏水之后,经多次交涉,上诉人均拒绝修理。在迫于无奈情况下,被上诉人委托东南鉴定所进行鉴定,并通知上诉人到场,且主动委托公证处对鉴定过程进行公证。报告书载明的现场检查结果附有照片为证。报告所载明的现场检查记录足以做为质量问题存在的客观依据。二、东南公司鉴定标准未超过合同约定。设计图纸要求设置固定支架,且上诉人也是按图施工,只是设置支架的数量不符合图纸的要求,且固定方法不正确。按照图纸要求的数量设置支架,固定方法符合设计和规范要求,不仅是上诉人的合同义务,也是上诉人的法定义务。东南公司根据图纸对现场进行查验,不存在上诉人所谓的鉴定依据超过合同约定的问题。三、苏交科公司鉴定报告合法有效,苏交科公司根据东南公司的鉴定报告载明的其在现场检验所发现的质量问题,按照图纸和规范要求进行修复,修复方案应当作为造价鉴定的依据。四、建行江苏分行进行的维修造价方案也无任何不妥之处。在质量问题和修复方案确定的基础上,建行江苏分行对造价进行鉴定,其鉴定结论可以作为定案的依据。五、上诉人的上诉已经超过上诉期,应依法裁定驳回。根据民诉法的规定,上诉状应当采用书面形式,具体上诉请求应当以在上诉期内提出的书面诉状所载明的请求为准。上诉人虽然在上诉期内提交了上诉状,但其载明的诉讼请求并没有要求对本案的一审判决进行撤销,所以其已经超过上诉期,应依法裁定驳回其上诉。综上,请求二审法院驳回上诉人的全部请求。
佰盛公司述称,同意上诉人的上诉请求、事实及理由。一审法院直接认定东南公司的鉴定报告没有事实依据。上诉人向被上诉人鼎雄公司多次提出,依照双方约定的质量标准规定,屋面板小于70毫米,可不设固定支架。一审法院对此问题未查明。请求二审法院查清事实,支持上诉人的上诉请求。
鼎雄公司向一审法院起诉请求:判令瑞源公司承担维修费用971202.39元。
一审法院认定事实:2010年10月22日,鼎雄公司与瑞源公司签订一份建设工程施工合同。双方约定,鼎雄公司将厂房一、厂房二、厂房三、门卫室工程发包给瑞源公司施工,工程范围为土建、水电安装、钢结构(其中厂房一建筑面积为4363.7平方米、厂房二建筑面积为3963.5平方米),承包方式为包工包料,合同工期为187天,价款为6853227.61元。同年11月10日,瑞源公司与佰盛公司签订一份施工承包合同。双方约定,瑞源公司将其承建的上述厂房一、厂房二的钢结构安装工程分包给佰盛公司施工,承包方式为包工包料,价款为4239213.67元。当日,鼎雄公司与佰盛公司签订一份工程质量保修书。双方约定,质量保修期从工程实际竣工之日算起,屋面防水工程为5年;属于保修范围和内容的项目,承包人应在接到修理通知7天内派人修理,承包人不在规定的期限内派人修理,发包人可委托其他人员修理,修理费按照有关规定承担。2011年3月15日,上述厂房一钢结构工程经过验收。同年3月19日,上述厂房二钢结构工程经过验收。2012年6月19日,瑞源公司承包工程进行工程竣工验收。2012年10月、2013年3月、2013年11月,鼎雄公司多次发函告知漏雨及其他质量问题,要求维修。2014年2月28日,鼎雄公司发函告知瑞源公司、佰盛公司,因双方对厂房漏雨存在较大分歧,其委托鉴定机构于同年3月4日到施工现场进行鉴定工作。同年3月11日,佰盛公司对工程质量问题提出维修方案,对厂房女儿墙顶收边整体整改并增加收边件、天沟处屋面彩板下弯、有缝隙处打胶或增加明钉。同年3月14日,佰盛公司向鼎雄公司发出邮件,载明“支架问题目前已成定局,暗扣式彩板,在支架处已经用瓦夹夹过,如果要增加支架,那名瓦边就要重新起开,这样一来彩板就报废了,所以我公司提出的方案是增加明钉,然后在有缝的地方打满胶水。另……扣除支架的费用,我公司也同意了,……,贵公司可以计算一下所有支架数量,全部扣除好了,现有屋面支架算我公司免费赠送”。双方对维修方案未达成一致。同年3月4日,鼎雄公司申请保全证据的公证。同年3月4日,受鼎雄公司的委托,东南公司对屋面工程质量进行鉴定,并于同月25日出具鉴定报告,载明厂房一、厂房二伸入屋面天沟的彩钢板端部没有设置下弯和泡沫堵头、屋脊钢板上没有设置挡水板和泡沫堵头、屋面采光带与彩钢板之间没有密封胶带、采光带与檀条之间没有设置支架,不符合设计要求;厂房一、二彩钢板部分固定螺钉设置在波谷上,厂房二部分外露螺钉没有涂抹密封材料保护,不符合《屋面工程质量验收规范》第7.3.3条要求;厂房一、二彩钢板部分位置(约30%—40%)没有设置固定钢支架及固定方法不正确,不符合《屋面工程质量验收规范》第7.3.7条要求;厂房一、二彩钢板存在渗漏现象,不符合《屋面工程质量验收规范》第7.3.6条要求;厂房一、二屋面板基板厚度不符合设计要求。该鉴定报告建议分阶段拆除现有屋面板、按设计要求增加固定钢支架、重新安装屋面板(包括采光带)等工程。在东南公司鉴定过程中,鼎雄公司申请江苏省南京市钟山公证处对鉴定机构在现场工作的过程进行了保全证据的公证。江苏省南京市钟山公证处于同年3月10日出具了公证书。同年4月9日,鼎雄公司发函通知瑞源公司、佰盛公司,根据鉴定结论要求整改,否则委托他人维修,所产生费用从未付工程余款中扣除,并要求赔偿损失。
2014年5月28日,鼎雄公司与南京光亚钢结构有限公司签订一份屋面拆除重建工程协议。约定对上述厂房一屋面重建,开工日期为6月3日,工期为15个晴天,承包方式为包工包料,价款为413888元。鼎雄公司为维修支付维修单位价款419457.90元(不含其自购管材费用13558.86元)。
鼎雄公司曾于2014年8月22日向一审法院提起诉讼,一审法院依法以(2014)江宁禄民初字第707号立案受理。该案一审审理中,经鼎雄公司申请,一审法院委托江苏省教建项目管理有限公司(以下简称教建公司)对涉案维修工程进行造价鉴定。2015年10月9日,教建公司出具鉴定报告书,结论为维修价款952047.64元,其中厂房一维修工程价款为497275.57元,厂房二维修工程价款为454772.07元。对于全部重新安装屋面板部分的意见是,施工鉴定报告中指出彩钢板厚度不符合设计要求、彩钢板部分位置没有设置固定钢支架,固定方法不正确,现场踏勘时了解到原有支架因强度原因,屋面板曾被风掀开过,故考虑全部更换。因厂房一的屋面已进行维修,鼎雄公司申请鉴定时明确表示,鉴定报告中对厂房一屋面维修价款与已支付价款不一致时按低价主张权利,鼎雄公司支付鉴定费13312元。
在该案中另查明,鼎雄公司于2011年6月23日与欧泽塔(南京)新型建材有限公司(以下简称欧泽塔公司)签订厂房租赁合同书。双方约定,鼎雄公司将上述厂房一、厂房二、办公楼出租给欧泽塔公司使用,租期三年,租金以厂房面积计算为每月每平方13.50元。2012年4月28日,双方又签订补充协议,因天气、建设及验收等问题,鼎雄公司未按合同交付房屋,现调整租赁期间为2012年5月1日至2015年4月30日。2014年4月15日,欧泽塔公司因房屋漏雨致实际使用面积减少,要求鼎雄公司每月减免租金30000元。
该案一审审理中,佰盛公司对涉案维修工程的造价鉴定报告提出书面意见,认为质量鉴定系由鼎雄公司单方委托,不能作为工程造价鉴定的依据,且维修方案为分阶段拆除现有屋面板、重新安装屋面板,但造价鉴定中却判定全部更换屋面板,增加费用达687151.76元;工程已交付多年,屋面漏水、落水管损坏与防水胶的使用寿命有关,并非施工质量问题,也不应由其承担维修义务。该案的一审审理中,鼎雄公司申请撤回要求赔偿租金损失的诉讼请求。
该案的一审审理中,一审法院依法追加佰盛公司作为被告参加诉讼,但鼎雄公司坚持不要求佰盛公司承担责任,只向瑞源公司主张权利。2015年12月15日,一审法院依法作出(2014)江宁禄民初字第707号民事判决书,判令瑞源公司支付鼎雄公司维修价款874229.97元,与判决发生法律效力之日起十日内付清。瑞源公司不服该判决,向南京市中级人民法院提起上诉。2016年9月9日,南京市中级人民法院作出(2016)苏01民终4839号民事裁定书,裁定撤销一审法院(2014)江宁禄民初字第707号民事判决,发回一审法院重审。一审法院于2016年10月13日立案受理,重新组成合议庭公开开庭进行了审理。
在本案审理过程中,因鼎雄公司的申请,一审法院依法委托苏交科公司对东南公司出具的鉴定报告的鉴定结论1-7条的维修方案进行鉴定。苏交科公司于2017年8月20日作出鉴定意见,载明修复方案为:1.对厂房一、二所有深入屋面天沟的彩钢板端部按照原设计图纸“建施06节点1”的尺寸和角度补充设置泡沫堵头,并按图示的板材下弯……2.对厂房一、二屋脊彩钢板端部补设挡水板和泡沫堵头……3.在厂房一、二屋面采光带与彩钢板之间补设通长密封胶带;“对于采光单与檩条之间没有设置支架”,则需拆除彩钢板,并按照图集节点做法增加固定支架。4.厂房一、二屋面部分固定螺钉设置在彩钢板波谷上,此为错误做法,需在彩钢板波峰上增设固定螺钉,同时对没有涂抹密封材料的外露螺钉,增加涂抹密封材料保护层。5.……厂房一、二屋面彩钢板部分位置没有设置固定支架,固定方法不正确。对此应拆除彩钢板,并按图集相关节点做法增加固定支架。6.厂房一、二的屋面彩钢板存在渗漏现象,修复方案为:(1)……在屋脊处屋脊瓦与彩钢板之间增设挡水板及泡沫堵头。(2)检查并补充所有屋面上外露螺钉漏涂的密封材料。(3)检查并补充设置所有屋面彩钢板纵横相互连接处及彩钢板与采光板纵横向搭接处的通长密封胶带。(4)有两处彩钢板破损(裂缝),需进行局部彩钢板的更换。(5)检查并调整所有屋面压型钢板的搭接长度:其中纵向为250mm,横向不小于一个波长,且每条搭接峰均需设置通长密封胶带。(6)……检查并完善所有自攻螺钉和拉铆钉的安装间距和位置问题,并在注意防水垫片的密封材料的配套。7.厂房一、二屋面板基板厚度在0.45-0.48mm之间,与设计值1.5mm的要求仅相差0.02-0.05mm,对板材的刚度与耐久性产生的影响可以忽略不计,考虑到实际的使用效果,没有必要更换全部屋面板。8.修复施工时注意事项:(1)为了保证屋面的设计刚度和防渗漏性能,需要严格按照施工规范和国家验收规范,施工修复前需对整个屋面做全面检查,然后针对已发生或有渗漏可能的部位以及接头有松动的部位进行修复补强。(2)全部修复严格按照图集中有关节点做法,重点注意全屋面纵横接头密封胶带、拉铆钉、自攻螺钉缺失的补足以及防水垫片的配套。鼎雄公司对该鉴定报告无异议。瑞源公司、佰盛公司对该鉴定报告的真实性无异议,但对鉴定报告中的部分维修方案有异议。在苏交科公司维修方案鉴定报告出具后,一审法院依法委托建行江苏分行对维修方案的工程造价进行鉴定。建行江苏分行在鉴定过程中,要求苏交科公司对其维修方案的鉴定报告中修复范围具体明确。苏交科公司于2018年7月9日向一审法院回函,载明其公司出具的维修方案鉴定意见的第3条、第5条涉及到对屋面彩钢板进行拆除,依据涉案厂房图纸及东南公司出具的鉴定报告可知,涉案厂房屋面彩钢板采用的是暗扣式连接,该种方式连接的彩钢板在拆除过程中会对彩钢板边缘造成不可修复的破坏,即拆除后彩钢板无法再次使用,且拆除一块彩钢板就需要拆除全部彩钢板。综上所述,涉案厂房屋面彩钢板修复过程中,需要拆除所有彩钢板,按照图集要求增设固定支架,之后依据图纸要求恢复整个屋面。鼎雄公司支付鉴定费35000元。鼎雄公司对该函无异议。瑞源公司、佰盛公司认为该函的内容与维修方案的部分鉴定结论相矛盾,且按照其实际施工经验提供的方法可以保证拆除彩钢板时95%的完好,且也不需要全部拆除彩钢板。瑞源公司、佰盛公司对该方法未能提供相应的国家标准或行业标准。
一审法院于2017年11月依法委托建行江苏分行对鼎雄公司厂房一、二屋面维修工程造价进行鉴定。建行江苏分行于2018年8月15日出具工程造价咨询报告书,鉴定结果为鼎雄公司厂房一、二屋面维修工程造价鉴定总价为687829.63元。造价鉴定包含:1.厂房一屋面维修工程321817.04元,2.厂房二屋面维修工程298049.48元,争议项目:3.重新安装屋面采光带18529.69元,4.规费和税金49433.42元。鼎雄公司支付鉴定费10000元,鼎雄公司对该鉴定报告无异议。瑞源公司认为该鉴定报告所依据的质量鉴定和修复方案鉴定报告不应被采信,且该鉴定结论的造价中应扣除规费、税金和利润,理由为鼎雄公司擅自对工程进行拆除和重新安装,属于扩大损失,且委托他人维修的费用必然超过由瑞源公司维修的成本,鼎雄公司也未能提供支付规费的相关票据,其认为尚未发生。佰盛公司同意瑞源公司的质证意见,且认为拆除的彩钢板中的95%是可以重新使用的,工程造价中应扣除该部分彩钢板费用。
一审法院认为,鼎雄公司与瑞源公司之间签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示,不违反法律规定,合法有效,双方应当按约履行。根据规定,建设工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同约定对总包单位负责;总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。虽然涉案工程已经经过工程竣工验收,但对于此后发生的质量问题,承包单位仍应按约定或国家规定承担维修义务。厂房屋面漏雨及其他质量问题发生后,鼎雄公司多次催告要求维修,在双方出现争议的情况下,委托鉴定单位进行鉴定,符合法律规定,且鼎雄公司委托的鉴定单位东南公司具有鉴定资质,并在鉴定时通知瑞源公司及佰盛公司到场,故对东南公司出具的鉴定报告,一审法院予以采信。瑞源公司、佰盛公司认为鼎雄公司自行委托鉴定机构,鉴定程序不合法、鉴定报告与事实不符,未能提供相应证据,一审法院不予采信。关于苏交科公司出具的维修方案鉴定报告和补充函,因苏交科公司的鉴定系法院委托,苏交科公司及其鉴定人员具有鉴定资质,苏交科公司出具的补充函系对维修方案鉴定报告结论的具体明确,双方间并无矛盾之处,故对苏交科公司的维修鉴定方案及补充函一审法院予以采信。瑞源公司、佰盛公司对苏交科公司的维修鉴定报告和补充函有异议,认为应采用其根据实际施工经验提供的维修方案,但瑞源公司、佰盛公司对其提供的方案未能提供相应国家标准或行业标准。佰盛公司称拆除的彩钢板中95%仍可使用,未能提供证据,且也与其之前其向鼎雄公司所发邮件的陈述不一致。故一审法院对瑞源公司、佰盛公司的抗辩意见不予采信。一审法院依法委托建行江苏分行依据东南公司的质量鉴定报告、苏交科公司的维修鉴定报告所做的工程造价鉴定,符合相关法律规定,一审法院予以认定。规费、税金、利润等系工程造价的组成部分,瑞源公司、佰盛公司认为应扣除相关规费、税金、利润等,未能提供充足的证据,一审法院不予采信。关于佰盛公司辩称涉案厂房漏水可能系不可抗力所致,但未能提供证据,故对佰盛公司的该抗辩意见,一审法院不予采信。因鼎雄公司不要求佰盛公司承担责任,只要求瑞源公司承担责任,故上述维修价款由瑞源公司负担。
据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定,一审法院判决:一、南京瑞源建设工程有限公司支付给南京鼎雄装饰工程有限公司维修价款687829.63元,于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回南京鼎雄装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14912元,鉴定费58312元,合计73224元,由鼎雄公司负担23365元,由瑞源公司负担49859元。
本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:
1.屋面板维修是否需要增加支架。上诉人瑞源公司、原审第三人佰盛公司认为,施工图载明应当参考图集的规定施工,而该施工图集明确载明70mm以下可以不设固定支架,压型钢板屋面构造连接方式为紧固件连接和咬边连接,案涉屋面板虽然采用咬边连接,但图集并未规定咬边连接必须要采纳支架固定,现案涉房屋的屋面板高度不足70mm,维修可以加支架,也可以不加支架。被上诉人鼎盛公司认为,压型钢板屋面构造连接方式为紧固件连接和咬边连接,根据图集的要求,采用紧固件连接时,面板波高时应当加支架,波低时不需要加支架;但采用暗扣式连接时,则必须通过支架进行固定,因此案涉屋面板的维修应当重新增加支架。鉴定人苏交科公司认为,图集第6.1条确实规定屋面板高度小于70mm时,可以不装支架,但那并不适用咬边型连接,而上诉人施工使用的系咬边型连接,咬边型连接没有紧固件,应当适用图集第13页中咬边型连接中的固定方式,屋面板无论多高均应加装固定支架。经查,当事人所称的图集为《压型钢板、夹芯板屋面及墙体建筑构造》,图集号01J925-1,该图集第6.1条系对固定钢支架的规定:“主要用于压型钢板屋面板固定在檩条上。如屋面板高度小于70mm,可不设固定支架。固定支架与檩条的连接采用焊接或自攻镙丝连接,固定支架与压型钢板连接采用自攻镙钉连接,固定支架与压型钢板连接采用自攻镙钉或专业咬边机咬边连接。”该图集第11页记载了6种类型的压型钢板屋面板型尺寸;第12页记载了压型钢板屋面紧固件连接详图,其中W600型压型钢板屋面横向、纵向连接需使用固定支架,V125型钢板屋面横、纵向连接无固定支架;第13页记载了压型钢板屋面隐藏式咬边连接详图,对所列的角驰II、角驰III、666型三种钢板横、纵向连接方式均需使用固定支架。本院经审查认定,案涉施工图集系瑞源公司及佰盛公司的施工依据,从该图集中所列的咬边连接图来看,均需使用固定支架,本院对此予以确认。
2.上诉人提起上诉是否超过上诉期。鼎雄公司认为,上诉人虽然在上诉期内提交了上诉状,但其载明的诉讼请求并没有要求对本案的一审判决进行撤销,所以其已经超过上诉期,应依法裁定驳回其上诉。经查,瑞源公司在一审判决后向一审法院递交的上诉状上所列的抬头为:不服南京市江宁区人民法院于2018年10月10日作出的(2016)苏0115民初12828号民事判决书,现提出上诉;但上诉请求第一项的表述为:请求人民法院依法撤销(2017)苏0115民初8520号民事判决,改判驳回被上诉人一审所有诉讼请求。瑞源公司认为其上诉状上载明的第一项上诉请求中请求撤销的一审判决书案号系笔误。本院经审查认定,瑞源公司递交的书面上诉状上所列的抬头及具体的事实与理由,均系对本案一审判决不服提起上诉,其所列上诉请求中的一审判决书案号应系笔误,可予以更正。鼎雄公司要求据此裁定驳回瑞源公司的上诉,理由不能成立。
本院对一审法院已经认定的其他事实,予以确认。
本院认为,上诉人瑞源公司与被上诉人鼎雄公司签订的建设工程施工合同,以及瑞源公司与原审第三人佰盛公司签订的施工承包合同,均不违反法律、行政法规的效力性、禁止性规定,合法有效,对各方当事人具有法律约束力。
关于东南公司出具的鉴定结论如何认定。案涉工程虽经竣工验收合格,但施工方仍应对保修期内出现的质量问题承担保修责任。本案中,案涉工程在质保期内发生漏水问题,鼎雄公司自2012年10月起多次就质量问题提出异议,要求维修,但双方多次协商,始终无法对质量问题及维修方案达成一致意见。鼎雄公司于2014年2月28日发函告知瑞源公司、佰盛公司,其将于3月4日委托鉴定机构对案涉工程进行质量鉴定,要求瑞源公司、佰盛公司派员参加。此后东南公司出具了鉴定结论。对此,本院认为,首先,在案涉工程发现质量问题后,双方虽有多次协商,但在长达一年多的时间内仍未能对质量问题及维修方案协商一致,在此情况下,鼎雄公司委托第三方专业机构对案涉工程进行质量鉴定,并委托公证机关对鉴定机构在现场的勘验过程进行证据保全公证,也通知了瑞源公司、佰盛公司到场参加,已经尽到了善良注意义务,不违反法律规定,故应当对东南公司现场勘验时所发现的问题予以确认。其次,对于东南公司针对相应问题作出的是否符合质量规范的鉴定结论,除屋面板是否必须加装固定支架的异议外,瑞源公司、佰盛公司对其他质量问题的认定未提出异议。第三,对于屋面板是否必须加装固定支架,瑞源公司、佰盛公司虽然认为其施工的屋面板高度低于70mm,依据施工图集的规定可以不加装固定支架,但从施工图集中各种连接方式来看,只有V125型钢板屋面横、纵向连接可以采用无固定支架连接,采用咬边连接的均显示需使用固定支架连接,而案涉工程的屋面板正是使用咬边连接,再结合苏交科公司鉴定人员的当庭说明,以及佰盛公司在实际施工中也使用了固定支架的事实,应当推断出使用咬边连接的屋面板,无论是否低于70mm,均应当采用固定支架连接。因此,东南公司作出的屋面板部分位置没有设置固定钢支架及固定方法不正确不符合质量规范的结论,并无不当。综上,虽然东南公司系鼎雄公司单方委托,但目前案涉工程经过维修,原发生质量问题的现场已不存在,现已不具备对质量问题进行鉴定的条件,而东南公司现场勘验的过程有公证机关进行公证保全,所认定的质量问题相对客观真实,符合质量规范要求,故在现有情况下采信东南公司的鉴定结论,有事实和法律依据。瑞源公司、佰盛公司认为一审法院不应采信东南公司鉴定结论的上诉意见,本院不予采纳。
关于屋面板应否整体更换的认定。瑞源公司、佰盛公司认为其可以采用其他的无需加装固定支架的施工方案,或者采用专业工具拆解咬合部位,在加装支架后再行恢复,而苏交科公司确定的维修方案需拆除整个屋面板,导致维修费用扩大。鼎雄公司、苏交科公司认为咬合连接部位一旦拆除无法恢复,要增加支架只能更换整个屋面板。本院认为,瑞源公司、佰盛公司主张的替代施工方案,并未提供相应的施工规范予以印证;其自称可以采用专业工具拆解安装咬合部位,亦无相应依据,且其自己的工程人员在与鼎雄公司徐工邮件沟通中亦认为暗扣式彩板无法再增加支架,可见采用专业工具起开咬合部位再重新恢复的方案并不可行。现瑞源公司、佰盛公司提供的证据不足以证明案涉工程能够采用其他更经济的修复方案,故本院对苏交科公司出具的维修方案予以确认。建行江苏分行在苏交科公司出具的维修方案的基础上出具的评估造价意见,符合鉴定程序,本院予以采纳。
关于修复施工后拆除的屋面板,佰盛公司在一审中主张95%仍可使用,但未提供证据证明,一审法院未予支持并无不当。对于维修后拆除的屋面板,因瑞源公司在一审中并未反诉要求鼎雄公司返还,本院不予处理,当事人可另案诉讼解决。
综上所述,瑞源公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费14912元,由上诉人南京瑞源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 龚 达
审判员 白文虎
二〇一九年一月三十日
书记员 孙雪松