徐州中矿科光机电新技术有限公司与江苏拓胜矿山设备安装有限公司合同纠纷案一审民事判决书

云南省富源县人民法院

民 事 判 决 书

(2015)富民初字第1396号

原告徐州中矿科光机电新技术有限公司。

法定代表人：王秀元，系该公司董事长。

委托代理人高乾，江苏红杉树律师事务所律师。（特别授权）

被告江苏拓胜矿山设备安装有限公司。

法定代表人：周永法，系该公司总经理。

委托代理人朱仕宝，邳州市水上法律服务所法律工作者。（特别授权）

原告徐州中矿科光机电新技术有限公司（以下简称“徐州中矿公司”）诉被告江苏拓胜矿山设备安装有限公司（以下简称“江苏拓胜公司”）合同纠纷一案，本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭于2015年11月5日公开开庭进行了审理。在开庭审理后法庭辩论终结前，被告江苏拓胜公司以合同纠纷为由提起了反诉，本院依法受理了江苏拓胜公司的反诉，并依法组成合议庭决定本诉与反诉合并审理，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。反诉原告江苏拓胜公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对反诉原告江苏拓胜公司的反诉，本院依法按撤诉处理。原告徐州中矿公司的委托代理人高乾到庭参加了诉讼，被告江苏拓胜公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告徐州中矿公司诉称：2013年10月8日，原、被告双方书面签订《云南滇东雨汪能源有限公司雨汪煤矿主井井架安装施工合同》，约定由被告对雨汪煤矿主井井架土建基础、井架安装工程的所有内容进行安装施工，合同工期自2013年10月21日至2013年12月21日，合同价款为153.7万元，为固定不变价。合同履行过程中，被告违约擅自停工，经原告多次要求被告按施工合同约定进行施工未果，原告将该工程另让他人施工。又因被告违约拖欠工资等，为此，被告共给原告造成276万元损失，分别为：1、原告已支付给被告的工程款90万元；2、因被告违约擅自停工给原告造成安装费50.7万元的损失；3、因被告违约拖欠农民工工资48.098893万元，并被罚款2万元，合计给原告造成损失50.098893万元；4、原告为被告垫付现场欠款26.63万元；5、被告施工中挖断别人的电缆，原告垫付赔偿款5万元；6、因被告违约擅自停工，给原告造成重新安装起吊费98.7万元的损失；7、因被告违约擅自停工，延误工期，给原告造成违约金108.7万元（543.5万元×20%）的损失。以上合计为：429.828893万元－153.7万元=276.128893万元，原告中标的合同总额为543.5万元，其中与被告的施工合同额为153.7万元。因原告徐州中矿公司与被告江苏拓胜公司协商未果，故诉至法院，请求判令：一、被告赔偿原告损失276万元；二、本案的诉讼费用由被告承担。在庭审中原告徐州中矿公司变更诉讼请求第4项中的金额减去2.53万元。故原告请求赔偿费用合计为273.598893万元。

被告江苏拓胜公司辩称：一、对本案事实及理由答辩如下：

1、原告借用中煤第五建设有限公司徐州煤矿采掘机械厂（以下简称“中煤五建徐州机械厂”）的资质，但该机械厂无资质，且徐州中矿公司亦无承建煤矿井架的建筑资质，故原告与云南滇东雨汪能源有限公司（以下简称“雨汪能源公司”）签订的主合同无效，因主合同无效，故原告与被告签订的从合同无效，合同无效的过错在于原告。

2、原告在履行其与建设方的施工合同时，违反合同中禁止分包的约定(合同第22条约定禁止分包，否则支付违约金100万元)，将井架的制作分包给中煤五建徐州机械厂制造，将井架的安装分包给被告安装施工，分包合同违反双方约定，同时违反合同法规定，系恶意串通侵犯了第三人权益，故应认定无效。

3、原告分包合同的行为系违法分包，应认定无效。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：一、总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人的属违法分包；二、总包合同中未约定，又未经建设单位认可，总包单位将部分工程交其它单位完成的；三、总包单位将工程主体结构的施工分包的；四、分包单位进行再分包的。这几类均属违法分包。合同法第二百七十二条、建筑法第二十八条都明确规定禁止转包工程项目，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定了不得转包工程，该条例第七十八条规定了转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。根据以上规定被告方与原告的合同无效。

二、对原告主张的权利各项分别答辩如下：

1、被答辩人主张已付工程款90万元，我公司实际收到2014年5月26日的一笔10万元，其余的款项未进我公司账户，请法庭审查认定。

2、原告主张安装井架主副斜架的起吊、安装费50.7万元及原告主张主井井架的起吊等重新安装起吊费98.7万元不是事实。有恶意串通之嫌，且原告将工程承包给被告的总价款仅为153.7万元，原告诉称还垫付了26余万元的现场欠款、代付农民工工资及罚款50余万，显然该两笔吊装费不成立。被告已安装完毕井架，仅需吊装、联结即可。对于未吊装、联结、安装避雷针接地的费用要求司法评估。

3、原告主张垫付农民工工资及罚款50.098893万元不是事实。实际原告仅从应付被告方的工程款中先行代支付了46.4972万元。

4、原告主张为被告方垫付现场欠款26.63万元不是事实。原、被告于2014年12月17日协议约定仅代被告方垫付吊装费16.4万元。其余原告所付的款项与被告方无关。

5、原告主张现场挖断电缆，赔偿款5万元应由被告方赔偿。该赔偿款与被告方无关，被告方也不知情。根据合同的约定，建设方应交付施工现场同时交付地下管件、地下设施的资料，该责任不是被告方的责任，赔款也未经被告方同意。原告自愿支付的款项与被告方无关。

6、原告主张违约停工、延误工期给原告造成的损失108.7万元，不应支持。其一，延误工期是由于原告增加了工程量、未按约供应井架、制造的井架未制造爬梯等造成。其二，发包方雨汪能源公司根本未向原告收取关于延期的违约金。其三，因原告与发包人雨汪能源公司的合同无效，致被告方与原告之间分包的安装合同无效。原告主张违约金的请求没有法律依据。

综合原、被告双方诉辩主张，本案争议的焦点是：原告主张的损失是否应由被告赔偿，应如何赔偿。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

1、联合体协议书、投标函、中标通知书、《云南滇东雨汪能源有限公司雨汪煤矿主井井架制作及安装工程施工合同》（以下简称“制作及安装施工合同1”）复印件各一份，欲证明原告是雨汪煤矿主立井井架土建基础、井架安装工程项目的中标单位。

2、《云南滇东雨汪能源有限公司雨汪煤矿主井井架安装施工合同》（以下简称“安装施工合同2”）复印件共十页，保证书、借款申请单、银行承兑汇票复印件各一份，收据复印件七份，欲证明被告在履行施工安装合同过程中违约擅自停工，原告已支付给被告工程款90万元，依据合同约定，被告应当承担赔偿原告损失的违约责任。

3、律师函、EMS全球邮政特快专递详情单、查询邮件回单复印件各一份，欲证明被告违约擅自停工，经原告多次催告，并且发律师函催告，被告仍未履行合同。

4、《云南滇东雨汪能源雨汪煤矿主井井架吊装工程施工合同》（以下简称“吊装施工合同3”）复印件七页及补充合同复印件一份，江苏银行业务回单复印件二份、收据复印件二份，欲证明因被告违约擅自停工，经原告多次要求被告按约定施工未果的情况下，原告被迫另找施工单位施工，因被告违约停工给原告造成50.7万元的经济损失。

5、会议纪要复印件二页、工程款结算表复印件三页、农民工工资调解协议复印件一页，欲证明因被告违约拖欠农民工工资48.098893万元，被罚款2万元，合计50.098893万元被发包人在给付原告的工程款中扣除，被告的违约行为给原告造成了50.098893万元的经济损失。

6、收条复印件一份、吊装服务费结算书复印件一份、收据三份，欲证明因被告违约，施工现场欠款26.63万元，给原告造成26.63万元的经济损失。

7、江苏银行业务回单、收据、说明复印件各一份，欲证明因被告施工过程中挖断其他施工单位湖南楚湘建设工程有限公司的电缆，原告向该公司赔偿了5万元，该5万元的赔偿款应当由被告赔付给原告。

8、吊装施工合同复印件一份、银行业务回单复印件3页，欲证明因被告违约擅自停工，导致原告被迫另请其他施工单位安装起吊，并造成支付了起吊费98.7万元的经济损失。

9、中煤第五建设有限公司（以下简称“中煤五建”）资质证书、被告的企业工商登记信息复印件各一份，欲证明：第一，中煤五建机械厂是中煤五建的下属分支机构，故中煤五建的建筑施工资质就是中煤五建机械厂的建筑资质。第二，中煤五建机械厂与原告签订的《联合体协议书》及原告与雨汪能源公司依照招投标签订的制作及安装施工合同1，原、被告签订的安装施工合同2合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定。第三，被告具有履行合同的资质。

10、中煤五建机械厂的企业工商登记信息材料复印件五页，欲证明中煤五建机械厂具有履行合同的资质。

11、雨汪煤矿主井架安装工程（中后期）井架吊装照片十二张，欲证明本案井架安装工程情况。

12、被告出具的保证函一份，欲证明被告成立的项目部、项目经理及管理人员均是被告筹建的，项目部所有人均是被告公司的人。

13、投标文件副本复印件一份，欲证明该证据与原告提交的证据1、9、10相互印证，是一个完整的证据链，原告与中煤五建机械厂是联合体，联合体是用中煤五建机械厂的施工资质中标，涉案中的制作及安装施工合同1、安装施工合同2均是双方的真实意思表示。

14、设计图纸一套37份，现场施工照片12页共24张，施工安全措施一份，欲证明本案应当以原告提交的该组证据作为鉴定依据，由专业机关对合同履行的相关事宜进行鉴定。

经质证，被告方的质证意见如下：对证据1，被告认为联合体协议书的主体是原告和中煤五建机械厂，不是中煤五建；系原告通过中煤五建机械厂套用中煤五建的资质，而合同的实施者是原告，与中煤五建机械厂及中煤五建均无关；对投标函、中标通知书没有异议，对施工制作及安装施工合同1的真实性无异议，但原告作为合同的主体是无资质的。合同第10页2.3条规定，雨汪能源公司在施工现场向原告方提供施工场地，以及施工场地内地下管线和地下设施等有关资料，并保证资料的真实、准确、完整，因原告方未按照该协议条款履行，故原告诉请的在施工场地内挖断地下电缆赔偿的损失50000元与被告无关；同时该合同第54页第22条规定，不得将工程分包、转包，故原告将本案合同项目分包给被告属于违约行为。对证据2，原、被告之间签订的安装施工合同2的真实性无异议，但合同第四条约定的合同价款显失公平应予变更，合同工程质量保修期约定为井架使用寿命同矿井服务年限一致，依照该条款，被告永远拿不到保证金，故该条款无效。保证书中公章不是被告公司的，故不认可保证书。对借款申请承兑汇票，若周建臣无异议，被告也无异议。对收据7张，只认可2014年5月26日的一张。对证据3无异议，认可被告自己擅自停工。对证据4、8，吊装工程被告的确未做，但原告提交的证据中关于该工程的价款真实性，被告不认可，不能以工程价款当做工程损失。对证据4，合同前言部分已经写明“现已完成地面组装工作”，故被告认为除了吊装工作被告未做，其余工作被告已经做完。证据4中的合同价款为49万元，但银行回单和收据仅记载40万元，故合同价款应为40万元。对证据5，真实性无异议，认可原告替被告支付了农民工工资，但付款数额以工资调解协议上记载的46.4972万元为准，对会议纪要中罚款2万元，受罚单位的主体是中煤五建，与原、被告无关。对证据6，认可吊装服务费结算书，其中的16.4万元服务费是被告欠下的，被告方没有支付，是原告方垫付的，对证据6中的其他证据及证明目的不予认可。对证据7，认为证据与原、被告无关，挖断电缆与被告无关，故不认可。对证据9、10、11、12、13，真实性无异议，但不能证明合同有效，不能证明原告有资质。对证据14无异议，但认为需要待鉴定后方能确定。

本院认证认为：原告提交的证据1、2、3、5、7来源合法、真实，与本案有关联，本院予以采信。证据4、8，能够证实吊装工程被告的确未做，原告另找其他施工主体完成吊装工程，吊装工程款为49万元。证据6，能够证实吊装服务费16.4万元服务费是被告欠下的，被告方没有支付，是原告方垫付的，被告方亦认可该事项，故本院采信证据6证实的上述案件事实。证据9、10、11、12、13、14，来源合法，与本案有关联，本院予以采信。

被告为支持其辩解主张，向本院提交了如下证据：

1、制作及安装施工合同1复印件一份，欲证明该合同的主体是雨汪能源公司与原告，该合同与中煤五建机械厂无关。

2、原告和中煤五建机械厂宣传册一套，欲证明原告和中煤五建机械厂没有井架建设、安装资质。

3、安装施工合同2复印件一份，欲证明原告将所承建的井架制作安装建设合同非法分包给被告的事实；合同的内容是井架350吨，基础220立方米，其余施工中实际施工的部分均是合同之外的工程量，应另行支付工程价款。

4、任命书复印件一份，欲证明原告及中煤五建机械厂联合任命宋兴杰为其承建煤矿主井项目的项目部负责人。

5、云南滇东矿业分公司设计变更实施签证后关闭单复印件两份、工程月付款申报表、合同拨款单复印件各一份、2014年5月工程进度款结算表复印件二份，欲证明被告在合同外为原告建设的主井井架基础护壁工程，经结算工程款为7.12万元；被告在合同外为原告建设的主井井口南北两侧砖墙铁顶房屋及场地垃圾全部拆除外运工程，经结算工程款为2.9375万元；同时证明在此基础施工时闫振海是原告的项目负责人。

6、误工损失确认单“证明”、施工工期影响原因清单复印件各一份，欲证明在施工中因原告的过错导致不能按期施工，经原告的项目负责人闫振海确认，给被告造成延期损失12.6万元；经原告的项目经理宋兴杰确认给被告造成延期损失43.82万元。

7、清单复印件一份，欲证明井架基础超合同部分工程、预埋件工程、井架重量超合同部分工程价款共12.7万元应由原告支付给被告。

8、设计图纸一套36份，现场照片11张，施工安全措施一份，欲证明本案应当以原告提交的该组证据作为鉴定依据，由专业机关对合同履行的相关事宜进行鉴定。

经质证，原告方对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，该合同合法、有效，不违反法律及行政法规的强制性规定；该合同的主体是雨汪能源公司及原告，合同与被告无关，根据合同相对性原则，被告无权主张合同无效。证据2，对其真实性、合法性、关联性无异议，但不能证明被告的抗辩主张，因为中煤五建机械厂是中煤五建的分支机构，中煤五建的资质就是中煤五建机械厂的资质，且中煤五建机械厂具备本案的施工资质。对证据3无异议，但不认可被告在施工中增加了工程量，若增加了工程量，应以鉴定机构确认的为准，工程款应由雨汪能源公司支付。对证据4，认为不具备真实性，宋兴杰是被告任命的，代表被告，中煤五建机械厂只是应要求盖章。对证据5，真实性无异议，但不认可证明内容，认为项目部是被告筹建的，闫振海是被告公司的人，而不是原告公司的人，且项目部的印章也是被告公司刻的。两份关闭单是被告与雨汪能源公司直接发生的关系，被告增加的工程量，应当经审计定价后直接向雨汪能源公司主张。证据6，对“证明”不予认可，认为被告主张的误工费不属实；对证据6中的“施工工期影响原因清单”真实性不予认可，因爬梯要在井架吊起后才能焊接，否则井架吊装工作无法进行。该证明内容为虚假陈述，因项目部是被告自己筹建的，项目部的印章是被告刻制的，在证明上签名的项目经理宋兴杰及生产副经理杨友民均是被告公司的人。对证据7，真实性不予认可，被告主张的基础土方工程为326立方米无事实根据，即便多出220方，也应当向发包人雨汪能源公司主张；被告在清单上的各项主张均缺乏真实性和合法性。对证据8，原告认为设计图纸与原图（蓝图）不一致，应以原图作为鉴定依据；对现场照片不认可，认为应当以原告提交的作为依据；对施工安全措施，认为仅为一个实施方案，不能作为鉴定依据。

本院认证认为：因原告对被告提交的证据1、2、3、5无异议，故本院予以采信。证据4，来源合法、真实，与本案有关联，本院予以采信。证据6、7，没有其他证据与之印证，缺乏真实性，本院不予采信。证据8，因原告不认可，没有其他证据与之相印证，故本院不予采信。

被告为支持其辩解主张，申请证人周建臣出庭作证，本院予以准许。

证人周建臣出庭证实：证人是被告公司的职工，在公司负责管理财务，工程的施工由项目部的人负责，原、被告之间总工程定价是153.7万元，原告向被告实际支付了90万元。除本案涉及的工程外，被告还为发包方雨汪能源公司单独做工程。雨汪能源公司将工程款27.8525万元打入原告账户，原告将款项扣押未给付被告。本案原告提交的证据2中的保证书、借款申请单、银行承兑汇票上的签名是证人签的，保证书上的20万元不是借款，是给付的工程款。本案涉案合同的材料由原告方提供。原告方制作好材料运输到施工场地，由被告方负责安装。原告方制作的井架不完备，井架当时未制作爬梯，导致工程延误31天。后原告补做好后交付给雨汪能源公司，由被告负责焊接后准备起吊。工期未延误之前，被告与昆明的公司商定起吊价款为46万元，后因为工期延误，起吊价款提高到100万，因起吊价高于合同价款，故原告就未做起吊工程。

经质证，原告方认为：因证人是被告的工作人员，与被告有利害关系，故所做的陈述不真实，不予认可。被告认为：被告从原告处领取80万元的工程款，加上被告法定代表人周永法领取的10万元，共计90万元的工程款无异议。但证人陈述保证书上的公章是被告的不予认可。

本院认证认为：证人证言能够与其他证据相互印证的部分为：证人是被告公司的工作人员，参与本案的合同项目施工。原、被告之间的合同总工程定价是153.7万元，原告向被告实际支付了90万元。本案原告提交的证据2中的保证书、借款申请单、银行承兑汇票上的签名是证人签的，保证书上的20万元不是借款，是给付的工程款。本案涉案合同的材料由原告方提供。原告方制作好材料运输到施工场地，由被告方负责安装。原告方制作的井架不完备，因井架当时未制作爬梯，导致工程延误工期。相互印证的部分，本院予以采信。

综合庭审及认证，本院确认如下法律事实：

徐州中矿公司与中煤五建机械厂组成云南滇东雨汪能源有限公司雨汪煤矿主井井架制作、安装及基础工程联合体，共同参加该工程的施工投标，双方约定徐州中矿公司为联合体的牵头人，徐州中矿公司负责办理招投标事宜，中煤五建机械厂负责产品的生产、安装及验收，联合体对外承担连带责任。2013年5月10日，徐州中矿公司向招标单位华能招标有限公司投标。2013年6月17日，华能招标有限公司通知徐州中矿公司为中标人。2013年7月17日，雨汪能源公司与徐州中矿公司签订制作及安装施工合同1，约定雨汪能源公司将雨汪能源公司雨汪煤矿主井井架制作及安装工程施工发包给原告，工程内容包括雨汪煤矿主立井井架图纸设计、基础设计及土建、井架加工、制作及防腐、运输及安装、爬梯及围栏等安全设施所有内容。合同总价款为543.5万元。并同时约定，本工程不得分包、转包。2013年10月8日，原、被告双方书面签订安装施工合同2，约定：合同工期自2013年10月21日至2013年12月21日，合同价款为153.7万元，为固定不变价。原告将发包人雨汪能源公司发包的工程中主井井架土建基础、井架安装工程的所有内容分包给了被告。在合同履行过程中，原告方制作的井架不完备，因井架当时未制作爬梯，导致工程延误工期。后被告违约擅自停工，经原告多次要求被告按施工合同约定进行施工未果，原告将该工程另分包给张刚山，双方约定地面组装已经完成，工程内容为：雨汪煤矿主井井架后期的吊装工作，合同价款为49万元，工作完成后，原告实际已经支付了40万元的工程款给张刚山。为此，被告共给原告造成如下经济损失：1、被告施工过程中拖欠农民工工资464972元，因拖欠农民工工资被发包人雨汪煤矿罚款20000元，合计给原告造成损失484972元，均由原告已经支付；2、原告为被告垫付吊装服务费16.4万元；3、被告施工中占用湖南楚湘建设工程有限公司的材料，在施工过程中挖断其他施工单位湖南楚湘建设工程有限公司的电缆，原告向该公司赔偿了50000元。以上合计698972元。周建臣是被告公司的工作人员，参与本案的合同项目施工。原告向被告实际支付了90万元工程款，包含周建臣代表公司向原告的借款20万元。本案涉案合同的材料由原告方提供。原告方制作好材料运输到施工场地，由被告方负责安装。

另查明，被告方在本案于2015年11月5日开庭审理后法庭辩论终结前，申请对其未吊装、联结、安装避雷针接地的费用要求司法鉴定评估。经本院释明申请司法鉴定相关法定程序后，原告向本院提交了司法鉴定申请书及司法鉴定的基础证据，本院指定被告作为鉴定申请人按期预交鉴定费，逾期后经本院催告，被告拒不预交鉴定费。徐州中矿公司不具备矿井专用设备安装工程、防腐保温工程、矿山采掘机械及辅助设备的制造的建筑资质。中煤五建机械厂是中煤五建公司的下属分支机构，中煤五建公司的许可经营范围：包括承包境外矿山建筑安装工程及境内国际招标工程；土木工程、矿山工程、土石方工程、机电设备安装工程、矿井专用设备安装工程、防腐保温工程、矿山采掘机械及辅助设备的制造、修理等许可经营范围。中煤五建公司具有矿山工程施工总承包特级、防腐保温工程专业承包一级资质等建筑资质。江苏拓胜公司在本案中具备履行合同的资质。

本院认为：第一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括施工合同。本案中，雨汪能源公司将其雨汪煤矿主井井架制作、安装及基础工程发包给承包人徐州中矿公司，雨汪能源公司与徐州中矿公司双方形成建设工程合同的施工承包关系。被告徐州中矿公司又将建设工程工作中的主井井架土建基础、井架安装工程的所有内容分包给了江苏拓胜公司施工，并签订了分包合同。原告徐州中矿公司与江苏拓胜公司形成建设工程合同的施工承包人与分包人的关系。雨汪能源公司与江苏拓胜公司双方形成建设工程合同的发包人与分包人的关系。

第二，《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”本案中，徐州中矿公司与中煤五建机械厂组成云南滇东雨汪能源有限公司雨汪煤矿主井井架制作及安装及基础工程联合体，共同参加该工程的施工投标。按照法律规定，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件，且应按照资质等级较低的单位确定资质等级，但联合体中徐州中矿公司不具备承担招标项目资质，故联合体亦不具备履行合同的资质和能力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，分包人江苏拓胜公司已经完成的建设工程质量合格的，发包人雨汪能源公司已经按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，发包人雨汪能源公司已经通过罚款、扣除工程款等方式处理，合理合法的部分，应当予以支持。雨汪能源公司不属于本案的案件当事人，原、被告均未主张其在本案中的法律责任，故雨汪能源公司因过错应当承担的法律责任不在本案中处分，不属于本案的审理范围。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。参照上诉规定，本案中徐州中矿公司选择起诉分包人江苏拓胜公司为当事人，要求处分其与分包人江苏拓胜公司的权利义务，符合法律规定与诉讼当事人意思自治原则。

第三，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与施工人订立施工承包合同。施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与施工承包人向发包人承担连带责任。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。国务院《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中，雨汪能源公司建设具有高度专业性的雨汪煤矿主立井井架图纸设计、基础设计及土建、井架加工、制作及防腐、运输及安装、爬梯及围栏等安全设施所有内容，属于建设工程，应当适用以上条例。原告徐州中矿公司将建设工程分包给有建设工程相关资质的江苏拓胜公司，但未经发包人雨汪能源公司同意，违反了上述法律对分包的强制性规定及合同关于不得转包、分包的协议约定，依据法律规定，江苏拓胜公司就其完成的工作成果与施工承包人徐州中矿公司向发包人雨汪能源公司承担连带责任。

第四，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，认定建设工程施工合同无效。第三条规定，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，徐州中矿公司与徐州机械厂组成的联合体不具备履行合同的资质及能力，故其与雨汪能源公司之间的建设工程施工合同无效。徐州中矿公司未经发包人雨汪能源公司同意，违反法律规定及双方不得分包的协议约定将建设工程中的部分工程分包给江苏拓胜公司，承包人徐州中矿公司与分包人江苏拓胜公司之间的建设工程施工分包合同无效。

第五，徐州中矿公司应当为本案的建设工程中的损失承担百分之十的过错责任。理由：一是徐州中矿公司将建设工程分包给有建设工程相关资质的江苏拓胜公司，但未经发包人雨汪能源公司同意，且违反了双方关于不得分包、转包的协议约定，故徐州中矿公司因违反了上述法律对分包的强制性规定，具有过错。二是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。本案中原告方作为承包人，其制作的井架不完备，制作井架时未制作爬梯，属于提供的建筑构配件、设备不符合强制性标准的情形，导致工程的工期延误，故原告作为承包人，在履行合同过程中存在过错。综上，原告应当自行负担经济损失69897.2元（698972元×10%）。

第六，江苏拓胜公司应当向原告赔付经济损失629074.8元（698972元×90%）的经济损失。理由如下：一是，被告方在本案中申请对其未吊装、联结、安装避雷针接地的费用要求司法鉴定评估。经本院释明申请司法鉴定相关法定程序后，经本院指定被告作为鉴定申请人按期预交鉴定费后，逾期后经本院催告，被告拒不预交鉴定费。视为被告自愿放弃鉴定申请，由此导致的法律后果应当由被告方承担。二是被告作为商事主体在本案中有重大违约行为，其未按照诚实信用原则依照合同约定全面履行合同，擅自停工，擅自使用他人设备并造成他人财产损失，延误工期，拖欠民工工资464972元，拖欠吊装服务费16.4万元，上述损失均由原告全额支付，由此给原告造成了直接重大经济损失。三是被告作为合同当事人，作为有建筑资质的商业主体，知道且应当知道承包人应当具有分包法定权利，且有义务审查原告作为承包人在本案中的资质及是否具备可以分包本案涉案工程的权利；本案中，被告亦认可原告无资质；同时法律对建设工程施工合同的合同主要部分及主体工程是禁止分包的，但是被告并未履行审查义务而违法从原告处分包，具有重大过错。

第七，被告江苏拓胜公司向原告徐州中矿公司分包了本案的建设工程，并已完成部分工程。经双方达成一致，原告向被告支付了部分工程款90万元。按照合同约定，现还下欠工程欠款63.7万元。因被告未按照合同约定全面履行合同，原、被告均未申请对未完成的工程价值作司法鉴定评估，故应当由原、被告各自承担举证不能的不利后果。被告主张的本案合同总价款偏低系双方签订合同时重大误解、显失公平所致，被告方申请变更合同价款为司法鉴定评估总价款，但其未申请司法鉴定，且未在法定期限一年内提出申请，故本院不予支持。原告主张未完成的工程价值及损失，因其未申请司法鉴定及评估，故本院依查明的事实依法认定。因合同工程未全部完成，故下欠的工程款亦依法不应再给付。但双方结算并支付了部分工程款90万元是双方的真实意思表示，本院予以确认。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条，参照国务院《建设工程质量管理条例》第二条之规定，判决如下：

一、被告江苏拓胜矿山设备安装有限公司向原告徐州中矿科光机电新技术有限公司赔付损失人民币629074.8元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。

二、驳回原告徐州中矿科光机电新技术有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币28880元，由被告江苏拓胜矿山设备安装有限公司负担人民币25992元，由原告徐州中矿科光机电新技术有限公司负担人民币2888元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。

双方当事人均未在法定期限内上诉，或上诉各方均撤回上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　陈　杰

代理审判员　　侯任生

人民陪审员　　余正春

二〇一六年七月二十六日

书　记　员　　陈　权