某某、河南臻龙房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省平顶山市卫东区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0403民初3276号

原告：***，男，1956年8月29日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。

委托诉讼代理人：刘艳军，河南元瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范洋洋，河南元瑞律师事务所律师。

被告：河南臻龙房地产开发有限公司，住所地平顶山市湛河区诚朴路与湛南路交叉口南150米路东。统一社会信用代码：914104007957225911。

法定代表人：樊贵峰，董事长。

委托诉讼代理人：翟文修，男，汉族，系该公司职工。

委托诉讼代理人：孙建堂，河南元瑞律师事务所律师。

被告：河南广厦集团广厦建筑工程有限公司，住所地平顶山市卫东区建设路中段57号。统一社会信用代码：91410400715665217U。

法定代表人：邢桂华，董事长。

委托诉讼代理人：孙建堂，河南元瑞律师事务所律师。

第三人：崔卫乾，男，1963年11月15日出生，汉族，住河南省西平县。

原告***与被告河南臻龙房地产开发有限公司（以下简称臻龙公司）、河南广厦集团广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）、第三人崔卫乾建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘艳军、范洋洋，被告臻龙公司的委托诉讼代理人翟文修、孙建堂，被告广厦公司的委托诉讼代理人孙建堂，第三人崔卫乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告臻龙公司支付原告工程款826319.1元；2.判令被告广厦公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.判令二被告承担本案诉讼、保全、鉴定等全部诉讼费用。事实与理由：2009年10月9日，被告臻龙公司将位于平顶山市，发包给原告承建，但因为原告系个体承包，被告便让原告与其安排好的广厦公司签订《工程承包合同》及《工程质量保修书》各一份。被告臻龙公司直接从原告工程款中收取管理费及税金。其中工程承包合同约定主要内容为：1.广厦公司将位于平顶山市外1.5Ｍ处的工程，由原告以包工包料，上缴管理费的方式承包施工；2.合同价款按工程进度支付，工程经验收合格，进入决算，决算完成后，工程款付至决算价的97%，余款待保修期满后一个月内结清。3.工程质量保修以《工程质量保修书》为准，工程质量保修金退还比例为：土建40%，电气、给排水30%，屋面及其他防水30%。工程质量保修书约定的主要内容为：1.工程质量保修范围：地基基础、主体结构、屋面防水等施工图纸包含的承包人所施工的全部内容；2.工程质量保修期：地基基础和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。上述工程承包合同及质量保修书签订后，原告依约履行了合同义务，臻龙旺世住宅小区2＃小高层住宅的全部工程于2011年11月30日验收合格。工程竣工验收后，经原告多次催促，被告臻龙公司于2013年4月12日才与原告决算并签订对账单一份，决算工程总价款为18153560.94元，该公司在其应付原告工程款项中扣减870338.05元作为工程质量保证金，待保修期满支付。臻龙公司另扣202000元防水、保温的质保金，另扣30000元外墙漆的质保金。此后，原告在案涉工程全部项目保修期均届满后，多次要求被告臻龙公司支付上述工程质保金，该公司于2021年5月31日才向原告出具结算单一份，以案涉工程外墙漆、防水、外墙、阳光棚支出维修费385945元为由，仅同意支付原告工程款440374.1元，该385945元不同意支付。鉴于以上原因，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望依法支持原告的全部诉讼请求。

被告臻龙公司辩称，1、原告将臻龙公司和广厦公司作为共同被告提起诉讼，诉讼主体和法律关系混乱，因为原告与二被告之间的法律关系不尽相同，其与臻龙公司的法律关系是实际施工人与工程业主之间的法律关系，而其与广厦公司的法律关系是工程分包或者资质挂靠关系，这两个法律关系只能选择其一，根据最高人民法院关于建筑工程施工合同的有关规定实际施工人既可以向其直接的发包人主张工程分包款，也可以向工程业主主张工程价款，但是向工程业主主张价款时应当将工程分包人列为第三人，而不是被告。否则法律关系产生混乱。2、原告向臻龙公司主张的工程价款与事实不符，目前臻龙公司并不下欠广厦公司和原告的工程价款。3、臻龙公司认为由于本案中存在臻龙公司与广厦公司的施工关系，而广厦公司与原告之间存在工程分包合同关系，而根据合同相对性原则三方当事人基于两个合同关系产生的权利义务应当分别依据相应的合同来确定，因为两个合同约定的权利义务不尽相同，原告作为不具有施工资质的自然人施工人，与广厦公司作为具有资质的施工单位，两者的权利并不完全一致，因此应当分别依据法律和相应合同进行结算。4、臻龙公司作为广厦公司的工程发包人依据合同约定以及法律规定办理了结算质保金事由，而广厦公司则基于原告是自然人无力永久性承担工程的施工责任，比如工程基础和工程主体的质量担保责任是永久性的。因此在广厦集团与原告之间的分包合同中约定的质保金并不是全额返还，而是按比例返还，以备原告以后不具备承担工程质量责任时，广厦公司来承担相应的法律责任。5、原告作为自然人签订的分包合同无论是按照资质借用还是工程分包依法都属于无效合同，因无效合同产生的施工利益是补偿性的，补偿性利益不应当含有成本之外的施工利润，而原告在已经得到的工程价款中及早已覆盖和弥补了施工成本。6、原告作为案涉工程的实际施工人，依据法律和合同约定应当承担质保期内的维修责任，但因原告始终拒绝履行维修义务，致使臻龙公司对外承担了数十万元的外墙脱落赔偿款和外墙屋顶等部位维修费用。这些费用依据前述司法解释的规定应当冲抵工程价款。综上，请求依法驳回原告对臻龙公司的诉讼请求。

被告广厦公司辩称，鉴于原告将广厦公司一并作为被告提起诉讼，从逻辑上说明原告认可其与广厦公司之间存在工程分包合同关系，如果原告仍然坚持这种法律关系，并仍然坚持把广厦公司作为被告，广厦公司将依据分包合同的约定来处理两者的权利义务关系，包括收取工程管理费，扣取质保金等事项。如果原告不再坚持将广厦公司列为被告我公司也不再坚持上述主张。

第三人崔卫乾辩称，活就是我干的，维修的工程款臻龙公司也给我结清了。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织参加诉讼的当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，结合庭审调查及法庭辩论情况确认事实如下：

2009年10月9日，广厦公司与***签订《工程承包合同》，广厦公司将位于平顶山市小高层住宅承包给***项目部，工程内容：土建、室内外装饰、消防、给排水、电气安装至室外1.5ｍ处；合同价款：1529.63万元，结算时以公司合同条款为依据；合同工期：450（日历天）。合同第二条承包办法约定：“包工包料，上缴管理费”。第七条工程款结算约定：“决算完成后，工程款付至决算价的97%，余款待保修期满后一个月内结清”。合同第九条第4项工程质量保修约定：“见《工程质量保修书》。工程质量保修金退还的比例：土建40%，电气、给排水30%，屋面及其他防水30%”。《工程质量保修书》中约定工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目如下：施工图纸包含的承包人所施工的全部内容。约定质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5。供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。

2009年12月6日，臻龙公司与广厦公司签订《建设工程施工合同》，臻龙公司将位于平顶山市（1＃、2＃楼）承包给广厦公司，资金来源为自筹。合同第二条工程承包范围及承包方式约定：“1、承包范围：臻龙旺世住宅小区1＃、2＃楼图纸中所包含的发包方发包的土建及安装工程。2、承包方式：包工包料”。第四条第1项合同价款约定为30124600元。第五条约定“工程经验收达到合格工程、造价经有关部门审核完毕，付至决算价的95%，余5%留作质量保修金，待缺陷责任期满时无问题后五日内一次付清（无息）”。第十条第3项约定承包人项目经理为李富超、***。《房屋建筑工程质量保修书》中第一条约定质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目，具体保修的内容，双方约定如下：承包人施工的土建、安装工程均属于保修内容。第二条约定质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5。供热与供冷系统为／个采暖期、供冷期;6.住宅小区内的给排水措施、道路等配套工程为／年；7.其他项目保修期限约定如下：／。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第三条约定质量保修责任为：1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到报修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2.发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。4.质量保修完成后，由发包人组织验收。第四条约定保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

庭审中，***称其是根据臻龙公司的要求与广厦公司签订的合同，实际上是与臻龙公司发生的建设施工合同关系，其是案涉工程的实际施工人，案涉工程的工程款均是由臻龙公司直接向其支付，且在支付工程款时臻龙公司直接扣除了税款及管理费，本案起诉的工程款也是被臻龙公司预留的质保金，并提供银行转账记录及臻龙公司出具的收款收据等予以证明。臻龙公司辩称根据现有合同来看，臻龙公司与***没有直接合同关系，因为案涉工程是臻龙公司发包给广厦公司，在合同上***的身份是广厦公司的项目经理，***是作为实际施工人与广厦公司之间存在合同关系，而未与臻龙公司形成合作关系。

***向法庭提交《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，拟证明臻龙旺世住宅小区2#楼工程已于2011年11月30日验收合格。臻龙公司、广厦公司对此不予认可，称臻龙旺世住宅小区2#楼工程实际竣工日期为2011年12月30日，并提供竣工报告予以证明。

臻龙公司向法庭提交其与崔卫乾于2015年12月16日签订的《外墙工程施工合同》、2016年6月12日的工程（结）算书、2017年5月5日崔卫乾出具的收据，拟证明因***未履行维修义务，臻龙公司委托崔卫乾进行外墙粉刷返修事宜，该外墙返修工程造价为372225元并已向崔卫乾支付该工程款。该《外墙工程施工合同》载明工程名称：臻龙旺世住宅小区2#楼，工程地点：贸易广场南段东侧，施工内容：2#楼外墙基层处理干净，保温空鼓维修，刷界面剂一道，二道外墙腻子，满挂玻纤网一道，刷两边面漆。

本案审理过程中，臻龙公司申请证人张某、陈某出庭作证。张某作证称：其系臻龙公司工程部工作人员，2013年的时候发现外墙漆的质量变颜色、翘皮和脱落，当时陈某通知***去维修，后来臻龙公司决定2015年12月份对四栋楼统一维修，说的是各楼号维修各楼号的，因为***不维修，臻龙公司组织进行维修，其联系了崔卫乾去施工维修，维修的具体内容是外墙漆褪色、墙体脱落、外墙漆重刷。陈某作证称：其系臻龙公司员工，在项目上负责抓安全，当时臻龙旺世2号楼外墙脱落、褪色、空鼓、屋面漏水，1-4号楼都存在这问题，1号楼是李富超自己修的，3号楼、4号楼是公司负责维修，2号楼其通知过***几次，通知***赶紧修理，如果不修理就由臻龙公司修理，最后***没有维修，臻龙公司就把这个活交给了崔卫乾。

***另提交2021年5月31日臻龙公司出具的2号楼结算单据一份，称因其对该单据上的扣款项目有争议，遂引起本案纠纷。臻龙公司认可该单据系公司出具，但辩称仅是对涉案工程初步的核算，双方均未在该单据上签字，故该单据不具有法律效力。庭审中，***与臻龙公司均认可在臻龙公司处有预留的工程款（质保金）共计870338.1元，但对于该单据中应扣除工程款（质保金）的项目及数额存在争议。具体如下：

1、对于“后期2014-2015消防”项目，臻龙公司认为应从质保金中扣除39019元，***对此无异议，认为应当扣除。

2、对于“修外墙（崔卫乾）”项目，臻龙公司认为应从质保金中扣除维修费372225元，理由是案涉房屋外墙维修一个是防渗漏，一个是保温，且案涉外墙维修工程属于该工程主体项目的施工范围之内，依照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，外墙面的防渗漏保修期为5年，案涉外墙维修工程尚在保修期之内，故该372225元应从质保金中扣除。***对该维修费数额372225元无异议，但认为从崔卫乾维修项目来说本身并不属于外墙防水，属于外墙装饰，而装饰装修部分保修期为2年，案涉外墙维修工程已超过保修期，故该372225元不应从质保金中扣除。

3、对于“老王防水”项目，臻龙公司认为应从质保金中扣除8700元，并提供证人证言及部分票据予以证明。***对此不予认可，认为臻龙公司提供的票据均为白条，且该维修项目已超过保修期，故该8700元不应从质保金中扣除。

4、对于“2016年修外墙、阳光棚”项目，臻龙公司认为应从质保金中扣除5020元，并提供部分票据予以证明。***对此不予认可，认为臻龙公司提供的票据均为白条，该维修项目已超过保修期，且阳光棚本就不在原始合同施工范围，故该5020元不应从质保金中扣除。

5、对于“2021年2月借支”项目，臻龙公司认为应从质保金中扣除5000元，***对此无异议，认为应当扣除。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，广厦公司与***于2009年10月9日签订《工程承包合同》，约定广厦公司将位于平顶山市小高层住宅承包给***项目部，臻龙公司与广厦公司于2009年12月6日签订《建设工程施工合同》，臻龙公司将位于平顶山市（1＃、2＃楼）承包给广厦公司，根据两份合同签订的时间先后顺序及合同内容，可以认定***应为臻龙旺世住宅小区2＃楼项目的实际施工人。***在庭审中自认向其支付工程款、收取税款管理费及预留工程款作为质保金的主体均为臻龙公司，故案涉工程款（质保金）***应向臻龙公司主张权利，对于***要求广厦公司承担连带清偿责任的诉讼请求，依法不予支持。

臻龙公司与广厦公司签订的《建设工程施工合同》第五条约定“工程经验收达到合格工程、造价经有关部门审核完毕，付至决算价的95%，余5%留作质量保修金，待缺陷责任期满时无问题后五日内一次付清（无息）”；广厦公司与***签订的《工程承包合同》第七条约定：“决算完成后，工程款付至决算价的97%，余款待保修期满后一个月内结清”。庭审中，***称案涉工程验收合格日期为2011年11月30日，臻龙公司、广厦公认为实际竣工日期为2011年12月30日，双方所称的竣工日期距今均已超过保修期，故臻龙公司预留作为质保金的工程款870338.1元在扣除合理费用后应退还给***。

臻龙公司辩称因部分维修项目等应扣除相应的质保金，具体如下：

1、关于“后期2014-2015消防”项目的39019元、“2021年2月借支”项目的5000元，***对这两笔扣除项目无异议，故该两笔款项应在质保金中予以扣除。

2、关于“修外墙（崔卫乾）”项目，***对该维修项目的数额372225元无争议，双方争议焦点在于该维修项目是否处于保修期内。广厦公司与***签订的《工程质量保修书》约定质量保修期为“1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间为5年；3.装修工程为2年……”；臻龙公司与广厦公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定质量保修期为“1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。臻龙公司与崔卫乾签订的《外墙工程施工合同》载明施工内容为“2＃楼外墙基层处理干净，保温空鼓维修，刷界面剂一道，二道外墙腻子，满挂玻纤网一道，刷两边面漆”。本院认为，结合证人张某、陈某的证人证言可知案涉臻龙旺世住宅小区2＃楼出现外墙翘皮脱落、褪色、空鼓等现象，而崔卫乾案涉外墙维修项目具有保温及防渗漏的功能，应适用外墙面的防渗漏的保修期间。根据《建设工程质量管理条例》第四十条“外墙面的防渗漏最低保修期限为5年”之规定，《外墙工程施工合同》签订于2015年12月16日，处于外墙面的防渗漏的5年保修期内，故该笔维修款项372225元应在质保金中予以扣除。

3、关于“老王防水”项目、“2016年修外墙、阳光棚”项目，臻龙公司提供的证据均为单方出具的票据，***不予认可，臻龙公司提供的现有证据不足以证明其主张，故对于该两笔臻龙公司辩称的扣除项目，证据不足，依法不予支持。

综上，臻龙公司应支付***工程款454094.1元（870338.1元—39019元—5000元—372225元）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十八条的规定，判决如下：

一、被告河南臻龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款454094.1元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12064元，由原告***承担3952元，被告河南臻龙房地产开发有限公司承担8112元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审　判　长　　戴远哲

审　判　员　　雷颖浩

人民陪审员　　刘长学

二〇二一年十二月二十八日

法官　助理　　罗占营

书　记　员　　王雪珂

附:相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(三)以合法形式掩盖非法目的；

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

第二十八条本规定自2021年1月1日起施行。