某某与镇江盟友劳务服务有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏11民终119号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年9月3日出生，汉族，户籍地址金坛市。

委托诉讼代理人：吴潮民，江苏朝明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：镇江盟友劳务服务有限公司，住所地镇江市春色江南丝竹苑2幢106室。

法定代表人：李全芝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李端林，江苏诚和律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人镇江盟友劳务服务有限公司（以下简称盟友公司）建设工程合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判支持**的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定刘金根承接工程与事实不符。虽然刘金根在涉案结算单的分包负责人处签字，但即使刘金根是涉案工程的分包负责人，也不能认定刘金根是涉案工程的实际施工人。一审法院认定刘金根与**合作完成涉案工程项目没有事实依据，盟友公司也从未提及刘金根与**有合作关系。刘金根在一审中的陈述是虚假的，事实上刘金根仅是介绍**与盟友公司进行挂靠，涉案工程全部由**实际施工完成。一审判决对涉案印章鉴定意见有遗漏且不加分析，刻意回避**是实际施工人的事实。2.**主张的工程尾款有事实依据，中建城市建设发展有限公司（以下简称中建公司）已向盟友公司支付了工程款1873321元，而盟友公司仅向**支付了工程款1254000元，因此，盟友公司还需向**支付619321元。对于盟友公司向刘金根支付193万元，**不认可的部分应由盟友公司向刘金根追讨。3.**所主张的赔偿款、仲裁费有事实依据。盟友公司擅自违背**的委托，对节约钢筋按照五五分成的方式和中建公司结算，导致**损失加工费部分，应当由盟友公司予以赔偿；盟友公司拒不认可**的实际施工人身份，也不愿以公司名义与中建公司主张剩余工程款，导致**被迫提起仲裁，该费用因盟友公司产生，应由盟友公司赔偿。4.一审判决实体认定和程序处理自相矛盾。一审法院如认定刘金根是实际施工人，**无权提起本案建设工程施工合同纠纷，则原告诉讼主体不适格，应当裁定驳回起诉，并不应收取任何案件受理费。一审法院判决驳回**的诉讼请求，且要求其承担相关案件受理费，是错误的。

被上诉人盟友公司答辩称：1.刘金根是案涉工程的实际施工人，**不是也不可能是实际施工人。分包工程结算单的分包负责人栏有刘金根的签字；一审对刘金根的谈话笔录中，刘金根明确表示其是实际施工人，与**是合伙关系；岳某的证人证言表示刘金根带着他去项目部签协议，且刘金根在场；**关于收款方式的自认。2.盟友公司不应承担付款责任，实际施工人刘金根与中建公司结算的工程价款是1873221元，盟友公司已将193万款项全部支付给刘金根，不拖欠实际施工人刘金根任何款项。综上，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令盟友公司支付拖欠工程款659321元；2.判令盟友公司赔偿工程款损失490545.92元；3.判令盟友公司赔偿**仲裁费损失37357.4元；4.判令盟友公司向**支付违约金（以1149866.92元为基数，自2013年6月20日起至实际给付之日止按每日万分之2.1）；5.涉案诉讼费、鉴定费由盟友公司承担。

一审法院认定事实：刘金根承接了镇江科创园三期丁卯精英公寓1#-6#楼的部分工程，其中钢筋箍筋、板筋的加工工程其挂靠在盟友公司名下与中建公司签订镇江市建设工程专业分包合同，合同约定：将镇江科创园三期丁卯精英公寓1#-6#楼项目的本工程图纸及所有设计变更、组织施工设计、施工方案中涉及到的本工程全部直径10MM以内的钢筋箍筋、板筋的加工、施工等交由盟友公司完成，且约定如发生纠纷由北京仲裁委员会仲裁。该份合同由**、盟友公司盖章及岳某签字。盟友公司授权岳某代表其公司签署合同并作为该项目的项目经理。刘金根承接该工程后，与**进行合作施工，现场由岳某负责，钢筋箍筋、板筋的加工、施工负责等由**负责。

工程完工后，中建公司与盟友公司进行结算，其中钢筋加工594090.02元、节约钢筋五五分成1295635元，扣除罚款16504元，总计1873221元，结算单上有盟友公司盖章及在实际施工人处有刘金根签字。中建公司已经向盟友公司支付2144900元，多余款项271679元与本案无关，已经转入镇江科创园三期-丁卯精英公寓1#-6#精装修项目。盟友公司向刘金根共计支付工程款193万元。**已经收到工程款125.4万元，其中有22.4万元由盟友公司给付，对于该款项盟友公司陈述系刘金根指示其支付给**。

2017年就涉案工程款项，**向北京仲裁委员会申请仲裁，2017年11月27日，北京仲裁委员会作出裁决，驳回**全部仲裁请求，仲裁费37357.40元由**负担。

一审中，**申请对印章的真伪进行鉴定，对比件为2015年5月16日及“镇江盟友劳务服务有限公司”的印文样本。2018年6月19日，南京市师范大学司法鉴定中心出具鉴定报告，2013年3月8日镇江市建设工程专业分包合同中第23页的印文与2015年5月16日情况说明的印文系同一枚印章所盖，2013年3月8日镇江市建设工程专业分包合同中第23页的印文与“镇江盟友劳务服务有限公司”的印文不是同一印章所盖印。**支出鉴定费11800元。

盟友公司对该合同的印章提出异议申请鉴定，并提供了2015年5月16日及2017年6月30日的两份情况说明的印章作为对比件，一审法院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定。2019年1月9日该所出具鉴定报告，2013年3月8日镇江市建设工程专业分包合同中第23页的印文与2015年5月16日情况说明的印文系同一枚印章盖印形成，2013年3月8日镇江市建设工程专业分包合同中第23页的印文与2017年6月30日情况说明的印文不是同一枚印章盖印形成。盟友公司支出鉴定费16380元。

一审法院认为，案涉工程系刘金根承接挂靠在盟友公司名下与中建公司签订的建设工程施工合同，应认定为无效。施工完成后，经中建公司验收认为符合付款条件，经中建公司与刘金根进行结算工程款为1873221元并将工程款已经全额支付给盟友公司。现因盟友公司向刘金根付款193万元已经超过了案涉工程的款项，故对于**要求盟友公司支付拖欠工程款659321元的诉讼请求，一审法院不予支持。涉案工程系刘金根承接，刘金根在钢筋五五分成的结算单上签字，故对于**要求盟友公司赔偿工程款损失490545.92元、支付仲裁费损失37357.4元及支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。**与刘金根进行合作完成了涉案工程，对于工程款项的分配，**可依据双方约定另行提起诉讼。

一审法院判决：驳回**的诉讼请求。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案争议焦点是**是否为涉案工程实际施工人。**主张其与盟友公司之间存在挂靠关系，但盟友公司对此不予认可。盟友公司主张系刘金根实际承接并施工了涉案工程，刘金根与盟友公司之间形成客观上的挂靠关系。而一审中刘金根亦陈述其为工程实际施工人，其与**之间存在合伙关系。**虽提供了以盟友公司名义签订的建设工程专业分包合同和加盖了盟友公司印章的情况说明，但盟友公司对上述证据的真实性均不予认可。二审中，**申请本院开具调查令前往市场监督管理局调取盟友公司预留的印鉴备案文本及备案时间。本院认为，涉案合同和两份情况说明一审中已经两次司法鉴定，涉案合同以及2015年5月16日情况说明的印文系同一枚印章所盖。然而，即使涉案合同及2015年5月16日情况说明中加盖的盟友公司的印章是真实的，因建设工程施工中印章的使用通常存在不规范的情况，仅凭上述材料也不足以认定**与盟友公司之间存在挂靠关系，以及**系实际施工人的事实。且**申请调取的证据与本案争议事实的认定之间并无直接的关联，故本院对**的申请不予准许。

**未能提供充分、有效的证据证明其与盟友公司之间存在挂靠或转包的合意。**是否是实际施工人，应当结合其在整个工程施工过程中的全部行为进行综合审查。**虽提供了相关证据证明其实际对涉案工程进行了施工，但涉案工程的结算系由刘金根与中建公司之间进行，涉案工程款也基本通过刘金根收取。上述行为与实际施工人的法律特征不符。此外，根据一审中**申请的证人岳某的陈述，刘金根亦参与了涉案合同的签订。**主张其系涉案工程的实际施工人，在其他相关主体不予认可的情况下，其负有举证责任。刘金根在涉案工程中实际参与了合同签订、工程款收取、工程结算等重要事项，而**提供的证据不足以证明其系本案所涉建设工程施工合同层面上的“实际施工人”，本院无法排除**在涉案工程中所作施工行为、收款行为等系基于委托关系、合伙关系或其他法律关系的可能。且盟友公司已向刘金根支付了经中建公司结算的全额工程款，现**以实际施工人的身份要求盟友公司支付剩余工程款的请求，不能成立，本院难以支持。**要求盟友公司赔偿工程款损失，并支付仲裁费损失的请求，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院经过实体审查，根据查明的事实驳回**的诉讼请求，并无不当。至于**与刘金根之间的权利义务关系，**可另行主张。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9528元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　孟　涛

审判员　张　剑

审判员　田　原

二〇二〇年八月六日

书记员　柳婷婷