某某、平顶山市翊达建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省平顶山市湛河区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)豫0411民初3270号

原告：***，男，1957年12月22日出生，汉族，住平顶山市湛河区。

委托诉讼代理人:常跃民，河南通海律师事务所律师。

被告：平顶山市翊达建筑安装有限公司。

法定代表人：刘安宇，总经理。

委托诉讼代理人：邹东锋，河南九泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任婷婷，河南九泰律师事务所律师。

被告：河南居尚房地产开发有限公司。

法定代表人：于联合，总经理。

委托诉讼代理人：何金香，河南九泰律师事务所律师。

原告***与被告平顶山市翊达建筑安装有限公司（简称翊达建筑公司）、河南居尚房地产开发有限公司（简称居尚房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人常跃民、被告翊达建筑公司的委托诉讼代理人邹东锋、居尚房地产公司的委托诉讼代理人何金香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判令翊达建筑公司、居尚房地产公司立即支付工程款（社保费及门窗配合费）36万元及利息（利息自2012年11月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务履行完毕之日止），后***将利息的起算日期变更为2016年9月7日；2.诉讼费、鉴定费等由翊达建筑公司、居尚房地产公司负担。事实和理由：2009年11月14日，居尚房地产公司与翊达建筑公司订立一份《建设工程施工合同》，约定居尚房地产公司将自己开发建设的平顶山市山水华庭经济适用住房项目东区第一标段1#、10#、17#楼发包给翊达建筑公司承建。2010年元月19日，***与翊达建筑公司订立《协议书》约定，翊达建筑公司以自负盈亏内部承包方式将其中1#楼交由***施工。后因翊达建筑公司、居尚房地产公司未按合同约定支付工程款。***将翊达建筑公司、居尚房地产公司诉至平顶山市湛河区人民法院。在诉讼过程中，因涉及的社保费在造价鉴定中，造价鉴定机构没有给出社保费鉴定数额，***向一审法院提出申请，对社保费另案主张。为维护***作为实际施工人的合法权益，故诉至法院。

翊达建筑公司辩称，案涉工程由翊达建筑公司承揽后，居尚房地产公司基于平衡地方关系原因，强行将案涉工程指定由***负责。该栋楼房在施工过程中的工程款支付、决算等事项都是由居尚房地产公司与***直接进行的。翊达建筑公司对其双方之间协商的事项不予认可，在施工过程中也向居尚房地产公司发出了书面的文件，因此在以往的诉讼中就工程款的给付***并未向翊达建筑公司提出诉求。本案实质也是其承揽楼房部分工程款给付问题，翊达建筑公司认为不应当向我方主张。社保费在项目招投标时明确为合同总价的一部分，约定作为不可竞争费有建设单位直接向社保局缴纳，有施工人按国家规定申请退费。在原案诉讼中，并没有从合同总价中扣除该部分费用。就案涉整个工程，翊达建筑公司签了3栋楼房的合同，实际施工了2栋楼房，翊达建筑公司从社保局领取了社保退费是实际施工部分的应退部分，并不涉及***所施工楼房。最后社保费的退费按照当时的国家政策是由作为施工人的建筑企业凭社保缴费证明按建设单位实缴费用的一定比例，返还施工人。没有缴费凭证不存在退费问题，***作为实际施工人根本没有为任何人缴纳过社保费用，按照当时的政策其个人就不具备退费资格，其不可能是社保费的权利人。综上，请求驳回对翊达建筑公司的诉讼请求。

居尚房地产公司辩称，居尚房地产公司不应该支付社保费给***。理由如下：一、社保费作为工程价款的组成部分，包含在合同约定的工程价款内。案涉工程的招标文件、投标文件及居尚房地产公司与翊达建筑公司签订的《建设工程施工合同》等均可证明社保费作为不可竞争费用包含在工程价款内，是建设成本的组成部分。且该费用依据当时建设部规定由建设单位统一向管理机构缴纳，在（2020）豫0411民初3369号建设工程施工合同纠纷一案中，居尚房地产公司就提出社保费作为专项费用包含在合同价款内，且由居尚房地产公司统一缴纳。该部分费用不应支付给***，应从工程总价款中扣除。因无法确定1#楼居尚房地产公司向管理机构所缴纳的社保费的具体金额，法院在判决时并没有扣除社保费，且因为翊达建筑公司与***之间的协议，将全部工程款予以计算判决给了***。至此，不论是居尚房地产公司还是翊达建筑公司均不应支付社保费给***，反而***已经取得了包括社保费在内的全部工程款；二、与建设单位直接建立合同关系的施工企业是缴纳和使用社保费的主体。施工企业为劳动者缴纳的养老保险费、医疗保险费、失业保险费等专项费用属于规费的一种，为不可竞争费用。***作为个人也没有开设社保账户，不具备缴纳资格，且其未提供证据证明已经为职工缴纳了社保费，其更不应取得社保费。

***围绕其诉讼请求依法提交了平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区建设项目一期工程招标文件，平政[2022]22号文、《平顶山市建设工程费用定额中劳动保险费用统一管理实施细则》平建【2007】51号文、建设工程施工合同、湛河区人民法院（2020）豫0411民初3369号民事判决书、平顶山市中级人民法院（2021）豫04民终1799号民事判决书、豫建建（2012）76号文件、豫建建（2016）62号文件、协议书、工程竣工验收报告、1#楼工程决算问题、现场签证等工程变更资料、工程造价鉴定意见书、驰远工程管理有限公司出具的CY鉴字[2021]第127号司法鉴定意见书；翊达建筑公司围绕其辩称意见依法提交了缴纳社保费及发放工资的凭证；居尚房地产公司围绕其辩称意见依法提交了招投标文件，本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。

根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2009年10月12日，平顶山市德鑫隆房地产开发有限公司作为投标人，委托河南智远工程管理有限公司对平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区建设项目（东区一标段）进行公开招标，翊达建筑公司参与投标，并最终中标。在项目招、投标期间，平顶山市德鑫隆房地产开发有限公司更名为居尚房地产公司。2009年11月14日，依据招、投标结果，居尚房地产公司（作为发包人）与翊达建筑公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》一份，由翊达建筑公司承建居尚房地产公司开发建设的平顶山市山水华庭经济适用住房项目东区第一标段项目（具体楼号为：1号、10号、17号）。2010年1月19日，翊达建筑公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《协议书》一份，约定将1号楼工程交由***实际施工。该工程于2012年11月26日竣工验收。后因工程款未及时支付完毕，***将翊达建筑公司、居尚房地产公司诉至本院，本院于2021年4月16日作出（2020）豫0411民初3369号民事判决书，判决居尚房地产公司于本判决生效之日起三日内向***支付工程款共计931253.23元及利息并驳回了***的其他诉讼请求。后***、居尚房地产公司均不服该判决，上诉至平顶山市中级人民法院，平顶山市中级人民法院作出（2021）豫04民终1799号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在（2020）豫0411民初3369号建设工程施工合同纠纷一案中，***申请对社保费及门、窗配合费不在该案中处理，本院对其意见予以采纳，未予处理，为此引发本案诉争。

诉讼过程中，***申请对涉案1号楼合同内其施工部分的社保费金额进行鉴定，本院委托驰远工程管理有限公司进行鉴定。2021年11月16日，驰远工程管理有限公司作出CY鉴字[2021]第127号鉴定意见书，鉴定意见为：平顶山市山水华庭经济适用住房项目东区第一标段1#楼合同内申请人施工部分的社保费金额经计算354078.90元。

在（2020）豫0411民初3369号建设工程施工合同纠纷一案中，认定如下事实：2020年10月14日，中和中基工程管理有限公司作出的平顶山市山水华庭经济适用住房项目东区第一标段1#楼工程造价鉴定意见书中载明：依据2009年11月14日签订的施工合同，进户防盗门、塑钢窗为居尚房地产公司单独组织施工，进户防盗门、塑钢窗施工配合费8617.17元。

居尚房地产公司开发的平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区一期工程（1号楼、10号楼、17号楼）按预算应计取社保费3569936元。居尚房地产公司于2011年11月实际缴纳平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区一期工程社保费1569936元，剩余2000000元未缴纳。2012年1月，在按政策规定扣除后，社保费征收单位向翊达建筑公司返还社保费534540元。

另查明，在《平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区建设项目一期工程施工招标文件（一、二标段）》中约定：规费：①社会保障费、住房公积金、意外伤害保险列入不可竞争费，其中社会保障费执行平建【2007】51号文、平政【2002】22号文由建设单位向平顶山市建设工程劳保费用管理办公室直接缴纳。投标人只可按有关规定根据招标人实际交纳金额申请。平政[2002]22号文中载明：实行建设劳保费用直接向建设单位统一收缴管理后，施工企业不再直接向建设单位计取该项费用，招标投标工程和工程结算也不得将该费用项目列入标的价、招标报价，合同价和结算价。河南省住房和城乡建设厅关于废止《加强建设工程费用计价项目中社会保险费管理的意见》（豫建建[2012]76号）的通知（豫建建[2016]62号）中载明：……二、改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。……五、本通知自发布之日起实施。凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包方。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资者等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。关于本案所涉的山水华庭经济适用房1#楼工程由翊达建筑公司以招投标的方式中标，并与居尚房地产公司签订建设工程施工合同。合同签订后，翊达建筑公司又与***签订《协议书》，约定翊达建筑公司以内部承包的方式将案涉工程转包给没有建筑施工资质的***进行施工。施工期间，***除按照施工合同约定的工程范围对案涉工程进行施工，居尚房地产公司还将施工合同约定的单列项部分工程直接发包给***，并由***完成该部分工程的施工。根据上述法律规定，翊达建筑公司与***签订的协议书应为无效协议；***作为实际施工人对案涉工程进行了投资施工，居尚房地产公司及翊达建筑公司对该事实均予以认可，该工程已竣工验收并已交付使用。居尚房地产公司与***已形成事实上的建设工程施工合同关系，亦应依法确认为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，***所主张的社保费也应当适用该法律规定可以参照合同约定予以主张。因双方在《平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区建设项目一期工程施工招标文件（一、二标段）》中约定：规费：①社会保障费、住房公积金、意外伤害保险列入不可竞争费，其中社会保障费执行平建【2007】51号文、平政【2002】22号文由建设单位向平顶山市建设工程劳保费用管理办公室直接缴纳。结合平政【2002】22号文“实行建设劳保费用直接向建设单位统一收缴管理后，施工企业不再直接向建设单位计取该项费用，招标投标工程和工程结算也不得将该费用项目列入标的价、招标报价，合同价和结算价”的规定，可以确定本案所涉社保费并未包括在合同所约定的工程款内，故***现要求支付社保费有事实根据及法律依据。（2020）豫0411民初3369号建设工程施工合同中认定：因在确认翊达建筑公司违法转包案涉工程合同范围内的价款在该案争议发生前居尚房地产公司已支付完毕，尚下欠部分工程款应由居尚房地产公司直接向***清付。故案涉社保费及门窗配合费亦应由居尚房地产公司直接向***清付。案涉社保费经鉴定为354078.90元，进户防盗门、塑钢窗施工配合费8617.17元，故居尚房地产公司应支付***社保费及门窗配合费共计362696.07元（354078.90元+8617.17元）。***主张36万元系对自身权利的处分，本院予以支持。

因居尚房地产公司不及时支付社保费及门窗配合费的行为确实给***造成了资金占用期间的损失，故***要求自2016年9月7日（即河南省住房和城乡建设厅豫建建[2016]62号文件发布之日）起以欠付社保费及门窗配合费360000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、河南居尚房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向***支付社保费及门窗配合费共计360000元及利息（利息自2016年9月7日起以360000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6700元，保全费1270元，共计7970元，由河南居尚房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长　王　磊

审判员　焦俊艳

审判员　程浩朋

二〇二一年十二月十四日

书记员　赵许洛

附：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十六条第一款发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而为招标或者无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。