南京定环新能源科技有限公司与本钢板材股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

本溪市平山区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽0502民初1949号 原告：南京定环新能源科技有限公司，住所地：江苏省南京市建邺区新安江街99号505室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，上海市协力（南京）律师事务所律师。 被告：本钢板材股份有限公司，住所地：辽宁省本溪市平山区人民路16号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**，辽宁三业律师事务所律师。 第三人：南京东大能源工程设计院有限公司，住所地：江苏省南京市玄武区珠江路699号2号楼601室。 法定代表人：许建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**朦、**，江***律师事务所律师。 原告南京定环新能源科技有限公司（以下简称“南京定环”）与被告本钢板材股份有限公司（以下简称“本钢板材”）、第三人南京东大能源工程设计院有限公司（以下简称“东大能源”）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年5月6日作出（2021）辽0502民初3147号民事裁定。宣裁后，原告南京定环新能源科技有限公司不服,向本溪市中级人民法院提出上诉，该院于2022年7月15日作出（2022）辽05民终1259号民事裁定，裁定撤销本溪市平山区人民法院（2021）辽0502民初3147号民事裁定，发回本院重审。本案于2022年8月11日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南京定环新能源科技有限公司的委托诉讼代理人**、**，被告本钢板材股份有限公司的委托诉讼代理人**、**，第三人南京东大能源工程设计院有限公司的委托诉讼代理人**朦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南京定环新能源科技有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告立即向原告返还工程质保金本金171.3441万元；二、请求判令被告立即向原告支付逾期付款的利息暂定17.498223万元；（利息的计算方法为自2019年1月9日起至实际完成支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）上述一、二项金额合计1888423.23元；三、本案全部诉讼费、保全费均由被告承担。 事实和理由：2016年7月，被告本钢板材股份有限公司与南京东大能源工程设计院有限公司签订了《本钢发电厂高压车间除尘改造工程》总承包合同。同年8月，因业务需要，东大能源与原告南京定环签订《合作协议书》，约定由原告作为实际施工人，对总承包工程进行施工。原于2016年8月1日进场施工，于2016年12月20日交工，并于2017年1月10日完成实际验收工作，工程最终结算价为17134410元。根据总承包合同专用条款第9.4.3条第二款的规定：质保金的金额为工程价款的10%，即1713441元，质保期为两年。现质保期于2019年1月9日就已届满，但被告本钢板材一直未按约定返还质保金，经原告定环公司多次催告，被告本钢板材均未有回应。被告本钢板材迟延返还质保金的行为严重损害了原告南京定环的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、第五百七十七条、五百七十九条等规定，被告本钢板材应当向原告南京定环返还工程质保金1713441元并支付逾期利息174982.23元以弥补损失。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请! 被告本钢板材股份有限公司辩称，案涉工程是被告本钢板材与第三人东大能源签订的。按照合同相对性，合同的权利义务并不涉及原告。现原告起诉向被告主***，被告对东大能源的抗辩权，既可延续到本案原告，东大能源对案涉工程的施工并不符合合同约定。其质量问题为非标设备重量不足。因此，对该部分质量问题，应由原告承担。理由如下，因为东大能源在施工过程中，所采购和安装的非标设备并不是合同中所约定的非标设备。与图纸和合同均不相符。因此，案涉的非标设备并不存在质保期。也不存在验收合格的问题。所谓的质保期是针对履行符合约定的情形。才存在质保期的起算。原告以及第三人对不符合约定的非标设备在任何时间，都需要对质量问题负责。因为交付工程的非标设备根本就不是合同上所约定的非标设备。所以，该部分非标设备的拆除安装更换费用原告方必须承担。如果原告对被告所主张的非标设备更换费用40万元有异议，我方可以向法庭申请对案涉非标设备质量问题进行鉴定。 第三人南京东大能源工程设计院有限公司述称，一、原告主体不适格，原告南京定环新能源科技有限公司与第三人东大能源是合作关系，原告并非实际施工人，本案涉案工程东大能源就设计、采购、施工等方面均履行相关义务，原告与第三人东大能源就工程款结算在南京市江宁区人民法院诉讼，最后在南京市中级人民法院作出民事调解书以及《和解协议书》系双方最后就合作的项目双方沟通、妥协最后达成一致意见调解结案，且南京市中级人民法院的民事调解书以及民事调解笔录中就质保金的相关权利义务有明确，第三人东大能源一直在积极向被告本钢沟通质保金事宜，且第三人东大能源已就全部涉案工程开具了全额增值税专用发票，被告也认可并准备予以支付，因原告滥用诉权，突破合同相对性起诉被告导致被告支付东大能源质保金一事拖延至今，原告起诉被告要求被告直接支付质保金于法无据。 二、最高法民一庭涉建工合同纠纷案件会议纪要第二条《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释一》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。主要理由：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。综上所述，原告不能突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，请求法院依法驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月，被告本钢板材下设发电厂（发包人）与第三人东大能源（承包人）签订《本钢发电厂高压车间除尘改造工程总承包合同》，约定第三人东大能源以工程总承包方式承担本钢发电厂高压车间除尘改造工程，包括除尘系统设备成套供货及安装调试工程的整体设计、性能保证、设备供货、系统编程、安装调试及考核验收等内容的总承包工程。建设工期：2016年8月1日-2017年10月1日，整体竣工验收日期：2017年10月31日前竣工验收。合同价款1218万元（不含税，税率17%）。质量保证金返还期限为2年，即工程竣工验收合格之日起2年后发包人向承包人支付余下的10%的质量保证金。被告本钢板材和第三人东大能源分别在合同上加盖合同专用章。 2016年8月，原告南京定环（乙方）与第三人东大能源（甲方）签订《合作协议书》，约定原告南京定环为“本钢发电厂高压车间除尘改造工程”的实际施工主体，原告的任何施工行为均需按照第三人东大能源与被告本钢板材签订的总承包合同约定执行，如有违反，应承担全部法律责任。原告需向第三人支付相应的工程管理费用，其中管理费用为本工程合同价（含税）款的5%（给被告本钢板材开票时此部分税金由第三人东大能源缴纳）。2016年12月9日，设备实际投入运营，2017年1月10日，工程完成交接。2018年4月11日，相关部门出具单位工程质量交工验收单及单位工程交工验收证书。 2020年12月17日，原告南京定环（乙方）与第三人东大能源（甲方）签订《和解协议书》，就包括本案所涉工程在内的九个项目工程款结算及其他事宜达成协议约定，约定：甲方根据乙方要求，配合乙方对关于业主方未付剩余质保金的催要工作，如乙方决定需通过民事诉讼途径，则由甲方依法提起民事诉讼，但与主张质保金有关一切费用及成本均由乙方承担，如乙方滥用诉权导致甲方遭受经济损失的，则由乙方负责赔偿，以上九个项目剩余质保金的权利归乙方所有。如甲方未按本协议约定时间向乙方支付工程款或甲方拒不配合乙方主张质保金，甲方向乙方承担违约责任；如乙方未履行本协议约定义务的，乙方应承担违约责任。 2021年6月4日，原告南京定环向第三人东大能源邮寄送达催告函，主要内容为：南京东大能源工程设计院有限公司：兹有我司于2016年8月就“本钢发电厂高压车间除尘改造工程”项目与贵司签订合作协议书，约定由我司作为实际施工人负责上述项目的施工。“本钢发电厂高压车间除尘改造工程”已于2017年1月10日完成交工验收，依据项目总承包合同，质保期于2019年1月9日届满。截止本催告函发送之日，业主方尚未支付质保金。受新冠疫情影响，我司资金紧张、经营困难，需及时回款。请贵司依据双方合作协议书，及时通过法律诉讼途径向业主方本钢板材股份有限公司发电厂主张“本钢发电厂高压车间除尘改造工程”质保金¥1713441元以及利息。如贵司未能在收到本催告函五日内向我司提供法律诉讼方案，我司将依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条等法律规定、南京市中级人民法院（2020）苏01民终9807号民事调解书、以及双方于2020年12月签订的和解协议，作为上述项目的实际施工人行使代位权对业主方提起诉讼。主张质保金及利息。特此催告。 2021年11月15日，被告本钢板材下设发电厂向第三人东大能源作出《质保金支付告知》，主要内容为：贵公司在2015-2016年与我厂（本钢板材股份有限公司发电厂）签订两项施工合同，因涉及到质保金支付事宜，现将情况告知如下：一、合同1：本钢发电厂高压车间燃煤锅炉脱硫改造项目，总合同额5005.382万元；二、合同2：本钢发电厂高压车间除尘改造工程，合同额1713.441万元。现收到南京市人民法院出具的民事调解书，根基调解书意见，我公司准备将以上两合同剩余的质保金，支付给南京定环新能源科技有限公司及法定代表人：**。特此告知。 当天，第三人东大能源作出《质保金支付回复函》，主要内容为：因本钢发电厂高压车间燃煤锅炉脱硫改造项目与本钢发电厂高压车间除尘改造工程这两个项目系贵公司与南京东大能源工程设计院有限公司直接签署，关于质保金付款应该直接支付给我公司（南京东大能源工程设计院有限公司），至于我公司与**以及南京定环新能源科技有限公司之间应当按照合同约定由我公司与**和南京定环新能源科技有限公司自行处理。 庭审中，第三人东大能源表示，原告曾要求第三人东大能源提供授权委托书用于办理向被告本钢板材索要质保金事宜，第三人东大能源表示该款项应当由被告本钢板材直接支付给第三人东大能源，故而并未向原告出具委托书。 案件审理过程中，原被告对于给付质保金和扣款事宜达成一致，双方同意在质保金总额171.3441万元中扣除12.04万元，以总数159.3041万元计算欠付质保金。原告放弃利息的主张。 本院认为，本案争议焦点如下：1.本案案由是建设工程合同纠纷，还是债权人代位权纠纷；2.原告以代位权为基础法律关系提起本案是否应当支持；3.对第三人提出的和解协议效力如何认定。 关于本案案由一节，本案在立案阶段设定案由为建设工程合同纠纷，但结合案件所查明的事实，将本案案由变更为债权人代位权纠纷较为适宜。 关于原告以代位权为基础法律关系提起本案是否应当支持一节，结合所查明的事实及相关法律规定，作出如下论述： 按照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。基于上述条文，可以得出以下构成要件：㈠债权人对债务人的债权合法；㈡债务人怠于行使其到期债权；对债权人造成损害；㈢债务人的债权已到期；㈣债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 本案中，被告本钢板材下设发电厂（发包人）与第三人东大能源（承包人）签订《本钢发电厂高压车间除尘改造工程总承包合同》，双方之间形成了相应的承包关系。现案涉工程已经完工并投入使用，2年的质保期也于2019年1月9日届满，被告本钢板材负有向第三人东大能源返还质保金的义务，即符合构成要件㈢：债务人的债权已到期。 原告南京定环与第三人东大能源签订《合作协议书》，双方之间形成相应的合作关系，依据双方签订的《合作协议书》，第三人负有向原告返还质保金的义务，即符合构成要件㈠：债权人对债务人的债权合法。 本案中，第三人东大能源在质保期届满后未能及时向被告本钢板材主张返还质保金，在原告南京定环向被告本钢板材主***后，既不同意被告本钢板材直接向原告南京定环给付质保金，又不同意向原告南京定环出具相应的授权委托书，导致原告南京定环无法获得相应的质保金，因此可以认定符合构成要件㈡：债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。 作为代位权客体的权利，不但仅限于债务人对次债务人所享有的债权，而且必须是非专属于债务人自身的债权。结合本案所查明的事实，本案第三人东大能源享有要求被告本钢板材股份有限公司按照合同给付质保金的权利，该权利明显不是专属于债务人的权利，所以可以作为代为行使的权利，即符合构成要件㈣债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 结合上述论述，原告以代位权提起本案诉讼，符合法律规定，应当予以支持。 对于第三人东大能源提出原告提起诉讼属于滥用诉权的陈述意见，可以从两个层面论述：从第一个层面看，原告南京定环与第三人东大能源签订《和解协议书》，约定“如乙方决定需通过民事诉讼途径，则由甲方依法提起民事诉讼，但与主张质保金有关一切费用及成本均由乙方承担，如乙方滥用诉权导致甲方遭受经济损失的，则由乙方负责赔偿”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚信原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”及第一百二十六条“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。”的规定，当事人提起诉讼系程序意义上的救济权利，受到法律保护，任何一方当事人无权要求对方当事人放弃该权利，侵害其合法权利。因此，双方当事人无权在协议书中对诉权进行约定，故该条款系无效条款；从第二个层面看，《中华人民共和国民法典》第一百九十七条规定“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”基于该规定，当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效，根据“举轻以明重”的原则，当事人对于诉权的放弃亦应当无效。综合上述论述，对于第三人作出的陈述意见，本院不予采信。 对于第三人东大能源提出原告南京定环不能突破合同相对性提起诉讼的陈述意见，依照《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案中，原告作为实际施工人，因第三人东大能源存在怠于行使到期债权的情形，原告提起代位权诉讼，符合法律规定。故对于该陈述意见，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百九十七条，第五百三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百二十六条、第一百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告本钢板材股份有限公司于本判决生效后10日内向原告南京定环新能源科技有限公司支付质保金159.3041万元； 二、上述给付义务履行后，原告南京定环新能源科技有限公司与第三人南京东大能源工程设计院有限公司、第三人南京东大能源工程设计院有限公司与被告本钢板材股份有限公司之间相应的债权债务关系即予消灭。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费21796元（原告南京定环新能源科技有限公司已预交），由被告本钢板材股份有限公司负担19137元，原告南京定环新能源科技有限公司负担2659元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月二十八日 法官　助理　　吴　丹 书　记　员　　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第一百九十七条诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。‎当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。 第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。‎代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。‎相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚信原则。‎当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。‎第一百二十六条人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百二十二条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。‎第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。‎《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 告知执行事项：《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十三条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。