南通中厦建筑工程总承包有限公司、安阳市中太房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫05民再48号

二审上诉人（一审被告，反诉原告）：南通中厦建筑工程总承包有限公司，住所地南通市海门市天补镇。

法定代表人：施善高，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚振平，江苏东洲律师事务所律师。

二审被上诉人（一审原告，反诉被告）：南通市第八建筑劳务合作有限公司，住所地南通市城闸路129号。

法定代表人：陆明遂，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑佐成，大沧海律师事务所律师。

原审被告：安阳市中太房地产开发有限责任公司，住所地北关区光辉路与团结路交叉口东南角北二楼。

法定代表人：乔炳林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方庆仁，男，1956年4月26日出生，汉族，住河南省安阳县，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：张翔宇，大沧海律师事务所律师。

二审上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司（以下简称南通中厦建筑公司）与二审被上诉人南通市第八建筑劳务合作有限公司（简称以下南通八建公司）、原审被告安阳市中太房地产开发有限责任公司（以下简称安阳中太房地产公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月27日作出（2017）豫05民终3705号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定,于2020年4月28日作出（2020）豫05民监16号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。上列当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南通八建公司向一审法院起诉请求：1、判令南通中厦建筑公司支付劳务分包余款13699551元并自2015年2月1日起按照银行贷款利率支付利息；2、判令安阳中太房地产公司在拖欠工程款范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

南通中厦建筑公司向一审法院反诉请求：1、解除双方于2013年11月10日签订的《建筑工程扩大劳务分包合同》；2、判令南通八建公司赔偿因不能评定“中州杯”造成的损失581533.12元及不能评定优质结构工程造成的损失290478.56元；3、判令南通八建公司赔偿因其工期延误而造成的损失264900元（按最终结算总价1%计算）；4、判令南通八建公司赔偿由于其延误工期造成的机械损失费130000元；5、判令南通八建公司赔偿因其施工质量不合格需要返工维修的费用（待鉴定后确定具体数额）。

一审法院认定事实：2013年11月10日，南通八建公司与南通中厦建筑公司签订了《建筑工程扩大劳务分包合同》，南通中厦建筑公司将其总承包安阳中太房地产公司的中太万象城项目部分工程中的劳务部分分包给南通八建劳务公司施工，《建筑工程扩大劳务分包合同》第一节1.8约定了分包范围：中太万象城一期工程1#、4#楼及车库、裙楼施工图纸所示的结构主体工程、以及相关的图纸会审、洽商、变更、建设方要求变更等。南通八建劳务公司于2014年底完成分包合同工程，剩余裙楼工程根据项目需要暂未施工。2015年6月24日，南通中厦建筑公司与南通八建公司就已经核实部分劳务款达成一致，金额为26499551元。南通中厦建筑公司立案前支付南通八建劳务公司工程款12800000元。于2016年春节前支付工程款300万元。南通中厦建筑公司已支付南通八建公司工程款15800000元。安阳中太房地产公司和南通中厦建筑公司《建筑工程施工总承包补充合同》第六条第一款约定了中州杯和优质工程奖惩办法。南通八建公司与南通中厦建筑公司之间《建筑工程扩大劳务分包合同》第5.5条约定质量合格并达到河南省中州杯质量要求。2014年6月5日，河南省住房和城乡建设厅作出豫建质检第安阳-007号《不良行为记录告知书》，将在中太万象城4#楼项目检查中发现的不良行为记入不良行为记录一次。经委托河南四方资产评估事务所有限责任公司评估，评估机构对南通八建劳务公司增加的施工价款、南通中厦建筑公司主张的未施工的工程价款、返工维修费进行了鉴定，本案工程总造价为27013845.34元。鉴定费由南通八建劳务公司、南通中厦建筑公司双方各预交1万元，鉴定结束后南通八建劳务公司交纳了20万元鉴定费。

一审法院认为，民事主体应当本着诚实信用原则履行合同，本案中，南通八建公司与南通中厦建筑公司签订的《建筑工程扩大劳务分包合同》合法有效，南通中厦建筑公司应当按照合同约定按时支付拖欠的工程款，未完成工程量相应款项应当予以扣除，增加工程量应当增付工程款。南通中厦建筑公司未按照双方合同约定进度支付工程款，原、被告相关负责人员进行对账并于2015年7月23日完成签字，可视为被告南通中厦建筑公司接受交付，将该日确定竣工日期符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。双方主张的增加工程量、未完成工程量和返工维修费，鉴定机构做出了鉴定意见。南通中厦建筑公司对本案鉴定费用收费标准提出异议，该收费标准针对双方，并不影响本案鉴定结果公正性，双方关于增加工程量、未完成工程量和返工维修的主张，鉴定意见书已经进行了详细计算，故采纳专业鉴定机构的意见。南通八建公司要求安阳中太房地产公司在拖欠工程款范围内承担责任，最高人民法院相关司法解释明确要求发包方在欠付工程款范围内承担责任，安阳中太房地产公司未提供相关账目，故南通八建公司的该项诉讼请求予以支持。南通中厦建筑公司要求解除合同的反诉请求没有法律依据，不予支持。《河南省工程建设优质工程奖评审办法》第十一条规定，参评河南省工程建设优质工程奖的项目，必须按规定通过竣（交）工验收，达到设计能力，并投入使用一年以上，具有良好的投资效益和社会效益。《河南省建设工程“中州杯”奖(省优质工程)评审管理办法》第四条规定，评选“中州杯”奖的工程，必须符合基本建设程序，并已投产使用一年以上。由于中太万象城1#、4#楼至今尚在施工当中，不可能参加评审中州杯和优质工程奖，南通中厦建筑公司不能评审中州杯和优质工程奖的损失尚未发生，该反诉请求不予支持。南通中厦建筑公司主张工期延误损失264900元、机械损失费130000元，双方《劳务结算明细》对于工期延误损失和机械费损失存在争议，该项损失与南通中厦建筑公司供应建筑材料和南通八建公司组织施工的有效性等因素有关，南通中厦建筑公司认为该工程至今未完工与事实不符，与其2015年5月份与南通八建公司进行结算相悖，南通中厦建筑公司提供的证据不足以确定延误工期具体期限，不足以确定工期延误是南通八建劳务公司单方面原因，故南通中厦建筑公司关于工期延误损失和机械损失费的反诉请求不予支持。南通中厦建筑公司应当支付南通八建公司工程款总额为27013845.34元，扣除已支付15800000元，余额为11213845.34元。南通中厦建筑公司应于2015年7月24日支付工程款11213845.34元，逾期支付应当以该数额为基数、参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，未约定借款利率的，按照年利率6%支付资金占用期间的利息，故南通中厦建筑公司应按年利率6%向南通八建劳务公司赔偿损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告（反诉原告）南通中厦建筑工程总承包有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）南通市第八建筑劳务合作有限公司工程款11213845.34元，并从2015年7月24日起至履行之日止按年利率6%向原告赔偿损失；二、被告安阳市中太房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担责任；三、驳回原告（反诉被告）南通市第八建筑劳务合作有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）南通中厦建筑工程总承包有限公司的其他反诉请求

南通中厦建筑公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第四项；2、解除双方签订的《建筑工程扩大劳务分包合同》；3、判令被上诉人赔偿因不能评定中州杯的损失581533.12元，赔偿因不能评定优质结构工程的损失290478.56元；4、判令被上诉人赔偿延误工期损失；5、判令被上诉人赔偿因施工质量不合格需要的返工维修费用。事实和理由：1、一审鉴定程序错误，鉴定意见书不能作为证据使用，对反诉请求应另行委托鉴定机构进行鉴定。2、一审判决超出南通八建公司的诉讼请求。起诉请求不包括鉴定增加的数额，一审仍将增加的工程量鉴定数额予以判决错误。3、建设行政主管部门已明确对工程不予评审奖项，实际损失已经造成，对该项反诉请求应该支持。4、南通八建公司还有未完成工程，延误工期至今正确充分，应赔偿延误工期损失。5、为避免工期延误造成更大损失，要求解除劳务分包合同与法有据，应予支持。

南通八建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鉴定程序合法，结果客观公正。

安阳中太房地产公司述称：发包人在欠付工程款范围内，对实际施工人承担责任的前提是建设工程合同无效，但公司与南通中厦建筑工公司间签订的合同有效，一审判决公司承担责任属适用法律错误，应予改判。

二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院二审认为：南通八建公司与南通中厦建筑公司签订的《建筑工程扩大劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。南通中厦建筑公司反诉请求解除该合同，南通八建公司二审中也称不再继续履行合同，且在双方签订结算明细后南通八建公司也未继续施工，应视为双方当事人均同意解除合同，故本案合同应该予以解除。一审法院不予支持，也未说明具体理由，本院予以纠正。南通八建公司和南通中厦建筑公司对2015年6月24日所签订的《主体结构劳务结算明细（无争议）》真实性均无异议，应该能够认定双方对已完工工程进行了结算。工程款数额为26499551元，扣除双方均认可已支付的1580万元，南通中厦建筑公司还应支付工程款10699551元。南通八建公司请求按照竣工结算文件结算工程价款，符合法律规定，应予支持。本案双方当事人对工程总价款无异议，也对工程款进行了结算，委托的鉴定机构又对工程总造价进行鉴定已超出一审法院委托范围，对该部分鉴定结论不应采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。双方按固定价款结算后，南通八建公司未再进行施工，其申请要求对增加的工程量价款进行鉴定不应得到支持。南通八建公司已施工工程需要部分返工维修，经鉴定费用为202543.40元，应该在工程款中予以扣除，相抵后，南通中厦建筑公司需再支付10497007.60元。因案涉工程尚处于施工中，未投入使用，不能参加评审中州杯和优质工程奖，且即使验收合格，也并不意味着就能被授予相关奖项，损失处于不确定状态，故南通中厦建筑公司要求南通八建公司赔偿不能评定上述奖项的损失，理据不足，一审法院不予支持并无不当。南通中厦建筑公司要求南通八建公司赔偿延误工期损失，但不能证明延误工期是由于南通八建公司的原因造成的，也不能证明延误工期的期限，应承担举证不能的法律后果，不予支持。南通中厦建筑公司具备相应的建筑工程施工资质，安阳中太房地产公司与南通中厦建筑公司签订的《建设工程施工总承包补充合同》合法有效。南通八建公司要求适用建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款的规定，突破合同相对性请求安阳中太房地产公司在欠付工程款的范围内承担责任的主张缺乏理由和依据。但一审法院判决安阳中太房地产公司承担责任后，其未提起上诉，本院予以维持。综上所述，南通中厦建筑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、变更河南省安阳市北关区人民法院（2015）北民初字第1667号民事判决第一项为：南通中厦建筑工程总承包有限公司于本判决生效后十日内支付南通市第八建筑劳务合作有限公司工程款10497007.60元及利息（利息从2015年7月24日起至履行完毕之日止按年利率6%计算）；二、解除南通中厦建筑工程总承包有限公司和南通市第八建筑劳务合作有限公司之间签订的《建筑工程扩大劳务分包合同》；三、维持河南省安阳市北关区人民法院（2015）北民初字第1667号民事判决第二项、第三项、第四项。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费103997元、反诉费16202元、保全费5000元，由南通中厦建筑公司负担案件受理费85997元，反诉费11864元、保全费5000元，由南通八建劳务公司负担案件受理费18000元、反诉费4338元；二审案件受理费19661元，由南通中厦建筑工程总承包有限公司负担14661元，由南通八建劳务公司负担5000元。

本院再审查明的事实与一审查明事实一致。

本院再审认为：因案涉工程尚处于施工中，未投入使用，不能参加评审中州杯和优质工程奖，且即使验收合格，也并不意味着就能被授予相关奖项，诉称损失处于不确定状态，故南通中厦建筑公司要求南通八建公司赔偿不能评定上述奖项的损失，证据不足，该项请求不予支持;南通中厦建筑公司要求解除合同的反诉请求没有法律依据，亦不予支持;南通中厦建筑公司要求南通八建公司赔偿延误工期损失，但不能证明延误工期是由于南通八建公司的原因造成的，也不能证明延误工期的期限，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。南通中厦建筑公司具备相应的建筑工程施工资质，安阳中太房地产公司与南通中厦建筑公司签订的《建设工程施工总承包补充合同》合法有效,南通八建公司要求适用建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款的规定，突破合同相对性请求安阳中太房地产公司在欠付工程款的范围内承担责任的主张缺乏理由和依据,但一审法院判决安阳中太房地产公司承担责任后，其未提起上诉，再审予以维持。2013年11月10日，南通八建公司与南通中厦公司签订了《建筑工程扩大劳务分包合同》约定，综合单价1#楼340元/平方米，4#楼375元/平方米；合同单价乘以双方认可的工作量，为分包方的结算总价。根据合同约定，工程价款是“固定单价”而非“固定总价”。南通中厦公司于2016年春节前支付南通八建公司工程款3000000元。双方已经核实部分劳务款金额为26499551元。南通中厦公司已支付工程款15800000元。经一审法院委托鉴定，对南通八建起诉的经过鉴定后增加的工程款514294.34元及南通八建公司已施工工程需要部分返工维修费用为202543.40元依法作出处理，一审判决南通中厦公司支付南通八建公司工程款11213845.34元并无不当，再审应予维持。

南通中厦公司上诉后，二审认为南通八建公司和南通中厦建筑公司对《主体结构劳务结算明细（无争议）》真实性无异议，认定双方对已完工工程进行了结算，南通八建公司未再进行施工，其要求对增加的工程量价款进行鉴定不应得到支持，二审在原判基础上将涉案工程款余款514294.34元及南通八建公司已施工工程需要部分返工维修费用为202543.40元扣除，进而改判南通中厦公司支付南通市第八建公司工程款10497007.60元，适用法律错误，再审予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销本院（2017）豫05民终3705号民事判决;

二、维持河南省安阳市北关区人民法院（2015）北民初字第1667号民事判决。

二审案件受理费19661元，由南通中厦建筑工程总承包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏利平

审判员　　潘建军

审判员　　段合林

二〇二〇年七月二十四日

书记员　　崔江梅