镇江市华建工程劳务有限公司
北京扶桑建筑装饰有限公司与镇江市华建工程劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
"北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2021）京01民终8722号
上诉人（原审原告）：北京扶桑建筑装饰有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路69号1号楼11至12层③-1202。
法定代表人：王全民，经理。
委托诉讼代理人：马涛，男，北京扶桑建筑装饰有限公司员工。
委托诉讼代理人：任滢，广东广和（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：镇江市华建工程劳务有限公司，住所地江苏省镇江市庄全路1号南山华庭商务中心3幢第3层218室、219室。
法定代表人：朱益群，总经理。
委托诉讼代理人：郝国兴，男，镇江市华建工程劳务有限公司员工。
上诉人北京扶桑建筑装饰有限公司（以下简称扶桑公司）因与被上诉人镇江市华建工程劳务有限公司（以下简称华建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人扶桑公司的委托诉讼代理人马涛、任滢，被上诉人华建公司的委托诉讼代理人郝国兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扶桑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为扶桑公司向华建公司支付劳务费94 531.9元；2.撤销一审判决第二项、第三项，驳回华建公司的反诉请求；3.上诉费、一审诉讼费、保全费、鉴定费由华建公司承担。事实和理由：1.走廊地面铺瓷砖、楼梯铺地砖等项目不是华建公司施工，应在工程款中扣除99 312.3元；2.双方未完成工程结算，未达到支付条件，扶桑公司不存在逾期付款情形，不应支付违约金和利息；3.诉讼相关费用应由华建公司承担。
华建公司辩称，同意一审判决，不同意扶桑公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚。
扶桑公司向一审法院起诉请求：1.判令华建公司退还扶桑公司多支付的劳务费211 667.26元；2.诉讼费用由华建公司承担。
华建公司向一审法院反诉请求：1.判令扶桑公司承担工程款1 647 583.3元；2.判令扶桑公司承担不按约定付款的违约金1000元；3.判令扶桑公司承担拖欠工程款利息59742.9元（按照年利率5.35%计算，从2019年4月12日计算至2020年1月14日）。上述金额共计：1 708 308.2元；4.判令扶桑公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月8日，扶桑公司与华建公司签订一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称106万合同），该合同载明：第一部分协议书。劳务作业发包人为扶桑公司，劳务作业承包人为华建公司。1.工程名称：新能源实验中心、冷模中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）精装修工程（以下简称涉案工程）。2.分包合同内容：2.1本合同分包范围：本工程内容装修清单中的1-4层内容；2.2本合同劳务作业内容：根据发包人给出的劳务清单所有内容的劳务分包作业。3.工程地点：北京市昌平区1号，建筑面积为4965.36㎡。4.合同价款总额：1 061 001.05元。5.分包工作期限：开工日期为2017年2月13日，竣工日期为2017年8月13日，总日历天数为181天。6.劳务作业人数为20人。7.组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同；（2）中标通知书（如有）；（3）投标书及其附件（如有）；（4）专用条款；（5）通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸及工程量清单；（8）合同履行过程中，发包人和承包人协商一致的其他书面文件。8.本合同自发包人、承包人双方签字盖章后生效。第二部分通用条款。9.发包人权利和义务：9.1劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料；9.2上款所述结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款；9.7及时签认劳务作业变更洽商及确认承包人停工、窝工损失。10.承包人权利和义务：10.4按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工；投入足够的人力，确保工期；服从发包人安全施工管理，自备劳动保护用品，确保施工安全；10.15在发现发包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起60日内书面告知发包人并提出明确要求，逾期不行使告知权利的，视为放弃此项权利。11.对于以下原因造成完工日期推迟的，工期相应顺延：（1）不可抗力；（2）设计变更和工程量增加；（3）发包人未能按合同约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行；（4）承包人以书面形式提出申请，但仍未能从发包方获得施工必需的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常进行；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气或安排任务不及时造成停工、窝工累计超过8小时。16.施工变更：16.1施工中如需对原工作内容进行变更（工程发包人和工程承包人双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务价款结算的依据），发包人应提前7天以书面形式向承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。承包人按照发包人发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：16.1.1更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；16.1.2增减合同中约定的工程量；16.1.3改变有关的施工时间和顺序；16.1.4其他有关工程变更需要的附加工作；16.2由非承包人原因造成的变更导致合同价款的增加及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；因变更减少工程量，合同价款应相应减少，工期相应调整；16.3由承包人原因造成的变更费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担（损失补偿总额不能超出分包合同价款的5%），延误的工期不予顺延。第三部分专用条款。22.1发包人中标建造师（项目经理）为李红兵，职务为项目经理，负责日常施工的管理、协调工作；22.2承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为郝国兴，职务为施工队长，委托权限为该项目一切事务。23.图纸：发包人应在劳务分包工作开工5天前，向承包人提供与分包工程有关的图纸1套。28.1本工程的合同价款采用固定合同价款；28.2分包合同价款包含以下内容：承包人完成本协议书第2条约定的全部工作内容所需要的全部价款，且包括办理各种手续的费用、劳保统筹费用、劳动保护费用、管理费用、各项保险费用、临设费用、文明施工及环保费用、利润税金（含营业税、城市维护建设税、教育费附加等）及政策性规定的全部应缴费用；28.3分包合同价格风险幅度范围为：本合同为固定包干单价合同，图纸范围内的工程量不变的情况下，合同单价在任何情况下不作调整，超过风险幅度范围的，应当及时调整；28.4本工程的分包合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整；28.5本合同价款为固定单价合同。除另有约定外，包括了承包人为完成本合同约定的工程内容所需的一切费用，具体包括不限于：人工费、生产工具使用费、冬雨季施工费、材料倒运费、劳动保护、保险、安全措施、竣工清理、文明施工费用、创优费用、各项管理费和协调配合费、利润、税金、风险以及北京市行政管理部门收取的外来劳务人员相关各项费用等，其中人工费795 750.75元；28.9施工中发生的零工单价为（空白）元/工日，停工、窝工单价（空白）元/日。29.1施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，双方约定采取29.1.2方式结算支付分包合同价款，即发包人每月30日支付发包人审核同意工程量的70%。30.1发包人违约责任：30.1.1不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿；30.2.5承包人未在每月5日前向发包人提供上月本企业在本项目上所有工人的出勤情况、工资核算及支付情况的盖章书面记录的，每发生一次，应向发包人支付违约金1000元；30.5承包人先有30.2.5行为的，发包人自行为发生之日起60日内不履行分包合同价款的结算和支付手续的行为不构成违约。行为存在连续状态的，自连续状态终止之日起计算时限。34.补充条款：34.1本合同为固定综合单价合同，任何情况下固定综合单价均不予调整，工程量按实结算；34.2综合单价定义解释：是总包方或建设方交给发包人的现有基层面到完成面的整个全过程。承包人已经对现场进行充分踏勘了解，合同综合单价已充分考虑现有的基层情况，工期延误及窝工状况，由此引起的索赔发包人不予接受；34.3综合单价包括人工费、文明施工费、二次搬运费、垂直运输费、成品保护费、垃圾清运费、机具费、机具消耗品费、辅助材料费、交通补贴费用、生活补贴费用、农民工工伤保险费、意外伤害保险费、各种管理费、基层缺陷修补费、任何不可预见费、工期延长费、加班费等。本合同最终是含税报价；34.4合同价款调整原则：新增项目的综合单价，清单中有相同项按照相同项执行；没有相同项但有相似项的参照相似项执行；无相同项或相似项的按照北京市建设工程计价依据-2012版预算定额人工消耗量及合同中约定的人工单价执行；34.5本合同无预付款，劳务费结算支付“月结季清”制度，预审部根据项目部提交月度完成的实际工程量核定月度劳务结算表，按月结算劳务费，财务部按季度按合同约定70%的比例支付劳务费进度款，工程完工后经业主、监理、设计、发包方四方验收合格且结算工作完成后，28日内发包人向承包人支付工程款，工程款付到结算价的100%；34.34分包合同备案的费用为劳务分包合同金额的千分之三，承包人必须按照北京市建委的要求办理各项手续；34.38所有的新增单价洽商、变更、签证单，必须有监理、发包人预审部经理批准后，方可生效，缺一无效；34.39发包人有权根据承包人的实际施工情况调整施工范围，承包人必须无条件执行，按合同单价增减相应费用；34.40承包人必须为发包人提供本月工人的工资清单（经领取人本人签字），否则，发包人有权拒付工程款；34.43劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起三个月内完成审核并书面答复承包人；34.46在发现发包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起一周内书面告知发包人并提出明确要求，逾期不行使告知权利的，视为放弃此项权利。同时，双方还确定了106万合同附件《新能源项目人工价格确认单》，该确认单载明：子目编码、子目名称、子目特征描述、计量单位、综合单价、合价、备注等内容。双方还约定了其他条款。
2017年4月5日，扶桑公司与华建公司又签订一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称96万合同），该合同亦包括：第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款及附件《新能源项目人工价格确认单》（以下简称附件确认单）。96万合同与106万合同内容有如下不同：一、第一部分协议书。106万合同第4项“合同价款总额1 061 001.05元”，96万合同第4项“合同价款总额961 109.12元”；二、第三部分专用条款。（一）106万合同28.9“施工中发生的零工单价为（空白）元/工日，停工、窝工单价（空白）元/日”，96万合同28.9“施工中发生的零工单价为120元/工日，停工、窝工单价100元/日”；（二）106万合同第34项补充条款包含34.1至34.51条款内容，96万合同第34项补充条款无内容；三、附件确认单。96万合同附件确认单与106万合同附件确认单中部分项目、项目单价有差别，如106万合同附件确认单中玻化砖地面铺装综合单价80元，而96万合同中的单价65元；又如106万合同附件确认单中无“黑色石材”子目，而96万合同中有“黑色石材”子目等。
2017年4月10日，扶桑公司与华建公司签订了一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包补充协议》，该补充协议中第1条、第2条、第3条、……、第51条内容分别与106万合同中34.1、34.2、34.3、……、34.51条一一对应，且内容相同。
本案在审理过程中，扶桑公司认为双方履行的是96万合同，华建公司则认为双方履行的是106万合同。经询，华建公司对96万合同及其附件确认单、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包补充协议》真实性均无异议，其亦认可是其将96万合同送至北京市建委有关部门进行了备案。
扶桑公司在庭审中称工程开工时间为2017年2月13日，竣工时间为2018年1月底。扶桑公司为此提交了一份2018年1月23日《监理例会会议纪要》，该纪要主要内容包括：与会人员包括建设单位、监理单位、施工单位人员名单。……。本工程的施工内容在本周基本全部完成，要求各施工单位在下周二前，做好预验收前的准备工作，组织一次初步的竣工预验收。华建公司不认可该证据真实性。扶桑公司还称华建公司因工程质量、备案人员与现场人员不符等原因，造成工程延期。华建公司对此亦不认可。华建公司称开工时间记不清了，竣工时间为2019年4月12日。华建公司为此提交了一份扶桑公司发给其公司的函，该函主要载明：涉案工程的劳务，该工程已于2019年4月竣工。扶桑公司称，2019年4月工程验收备案是整个工程的，华建公司只干了一小部分工程。华建公司还称，因诉争双方有多份工程洽商，致使工程延期，造成管理费损失。华建公司为此提交了刘某、孟某等人2017年8月至2019年4月期间的工资统计表，工资合计365 400元。扶桑公司不予认可，其认为96万合同附件确认单中的综合单价已经包括了上述管理费。
涉案工程施工过程中，诉争双方共签订了十份《劳务签证单》，华建公司按双方约定完成了签证单上的施工义务。2017年7月17日、2017年9月28日、2018年2月11日和2019年1月28日，扶桑公司分别支付华建公司劳务费152 844.97元、298 755.83元、221 175.58元和400 000元，共计1 072 776.38元。
2019年7月12日，扶桑公司向华建公司发出信函，主要内容为涉案工程1至4层装饰工程已于2019年4月竣工，两公司在两次会议上协商未果，为了尽快完成该工程劳务结算工作，接到该函后尽速联系，务必于7月20日前完成全部结算工作。同年7月15日，华建公司回函，主要内容为双方未能达成一致意见，主要存在工程洽商款项少付、工期延误21个月、超高费问题等。同年7月30日，扶桑公司再次发函给华建公司，不同意华建公司的主张。
后诉争双方就劳务费数额未达成一致意见，故扶桑公司提起本案诉讼。本案受理后，华建公司提出反诉。
庭审中，华建公司提交了以下证据：一、2018年2月7日《采购/安装工程付款审批表》，主要载明：进度款计算为1 263 584.97元，根据合同支付70%，为884 509.48元，扣除保证金及已支付款后为334 500元，本次应支付334 500元。华建公司以此证明扶桑公司对进度款1 263 584.97元是认可的；二、2019年1月24日《工程量增加协议书》，主要内容为双方确认涉案工程原合同价款金额为961 109.12元。此次施工由于增加了部分工程量，经过双方暂时确认该工程量在原合同的基础上增加241 463元，此价格为部分增量价格，现合同价款1 202 572.12元。华建公司以此证明当时确定增加了工程量241 463元，扶桑公司对工程量是认可的；三、2019年4月23日扶桑公司给华建公司的《企业询证函》，主要内容为：扶桑公司聘请的致同会计师事务所正在对本公司财务报表进行审计，结论为扶桑公司截止日期2018年12月31日欠华建公司应付款项213 324.42元。华建公司以此证明扶桑公司至2019年4月23日止至少欠其公司劳务费213 324.42元。扶桑公司质证意见：对证据一、其公司对进度款1 263 584.97元不认可，实际仅支付了221 175.58元，而不是华建公司要求的334 500元；对证据二、扶桑公司对增加的241 463元无异议；对证据三、如果华建公司认可欠劳务费213 324.42元，扶桑公司无异议；否则，扶桑公司认为应以鉴定结论为准。经询，诉争双方承认双方未最终结算。
因诉争双方未最终结算，故华建公司在本案中提起鉴定申请，要求：1.对新能源实验中心、冷模中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）精装修工程1-4层申请人合同范围内实际工程量及劳务费进行鉴定；2.对新能源实验中心、冷模中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）精装修工程1-4层工程超高费进行鉴定；3.对新能源实验中心、冷模中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）精装修工程洽商部分工程量及劳务费进行鉴定；4.对新能源实验中心、冷模中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）精装修工程因工期延误导致的窝工费损失进行鉴定。法院依法委托后，北京广达精捷信工程咨询有限公司（以下简称鉴定公司）分别出具《工程造价鉴定书》《工程造价鉴定意见补正书》《工程造价鉴定书（补充版）》《工程造价鉴定书（补充版二）》《鉴定人情况说明》《鉴定人补充说明》。
因诉争双方就履行96万合同还是106万合同各执一词，故鉴定公司针对上述两份合同出具了鉴定结论。鉴定结论主要包括确定项和不确定项两个部分：确定项是扶桑公司对华建公司施工项目、应给付劳务费数额等均无异议部分；不确定项是双方有争议部分。一、《工程造价鉴定书（补充版二）》中的确定项（106万合同结论略）。96万元合同签证-人工按测算（合同价除以合同第5条人工工日181×20=3620工日，再除以税金1.5%，得出综合人工单价）劳务费为1 221 985. 89元；签证-人工按120（参照96万合同中28.9条说明的零工单价120元/工日）劳务费为1 135 437.33元。二、《工程造价鉴定书（补充版二）》中的不确定项（106万合同结论略）。（一）《工程造价鉴定书（补充版二）》中96万合同对应的1.1和1.2之和99 312.27元。经查，该99 312.27元是地面铺砖等项目的劳务费，该地面铺砖等项目包括在96万合同附件确认单子目中。（二）《工程造价鉴定书（补充版二）》3.1（注：吊顶涂料）和3.2（注：吊顶U型条）项。其中，3.1包括96万合同附件确认单序号37、40子目对应的吊顶劳务费75 967.2元和序号38、39子目对应的吊顶劳务费14 442.33元两个部分。经查，华建公司未对序号38子目铝单板吊顶进行刮白、刷涂料等施工，对序号39铝方通吊顶进行纸面石膏板吊顶和面层施工，故《鉴定人补充说明》中将上述3.1中涉及的序号38、39子目对应的劳务费调整为30 070.98元。扶桑公司对该补充说明无异议，华建公司对以120元/工日为标准计算有异议。另查，96万合同附件确认单中序号54项“涂料天棚”子目特征描述包括：1.涂料面漆；2.满刮2厚面层耐水腻子；3.满刷氯偏乳液或乳化光油防潮涂料两道，单价为35元/平方米等内容。序号37项子目“防水石膏板吊顶”和序号40项子目“纸面石膏板吊顶”子目特征描述都包括上述三项和“沿墙10×10凹槽内嵌10×10铝条（即吊顶U型条）”。合同单价分别是110元/平方米和105元/平方米。扶桑公司认为鉴定报告已根据序号54项子目“涂料天棚”和序号37项子目“防水石膏板吊顶”、40项子目“纸面石膏板吊顶”实际面积分别计算了费用。3.1项“吊顶涂料”和3.2项“吊顶U型条”施工项目已包括在序号37项子目“防水石膏板吊顶”、40项子目“纸面石膏板吊顶”子目特征描述中的第1、第2、第3小项和第11小项中，该两项单价已经包括在96万合同附件确认单序号子目37、40项各自的合同单价中。华建公司称，3.1项涉及96合同附件确认单的第37、40项对应的“吊顶涂料”应单独计算，因为当时还没有确定是涂料还是硅藻泥。另外3.2项“吊顶U型条”也应单独计算，因扶桑公司原是让厂家安装，不是华建公司安装范围，后来厂家不安了，就让华建公司安了。故该两项劳务费应给付华建公司。（三）《工程造价鉴定书（补充版二）》第四项“超高费”146 876.72元。经查，96万合同附件确认单序号77项子目“里脚手架”，子目特征描述为“层高3.6以上米间顶棚装饰脚手架”，工程量、单价、合价、备注均为空白。华建公司称，序号77项子目是单立项，按合同约定应按2012年定额计算，合同中不存在超高费问题。开始扶桑公司说搭“满堂红”的脚手架，但是后来没有搭，华建公司自己搭的普通脚手架，所以应该给华建公司超高费。扶桑公司称，96万合同固定单价是0，综合报价没有给华建公司取费，或者说这个费用包括在其他报价中了。脚手架不是华建公司搭建的，即使是该公司搭建的，也应该计算在综合单价中了，所以不同意给付超高费。（四）《工程造价鉴定书（补充版二）》第六项为签证-人工按测算为125 870.19元和第七项为签证-人工按120为57 650.47元。经查，该费用是墙砖上抹灰的费用。华建公司称其公司没有在墙砖上抹灰，但其确实进行了抹灰施工，应给付其公司抹灰费用。扶桑公司不同意给付该费用。另外，该鉴定书还包括：关于华建公司申请鉴定内容第4项“请求因对被申请人（扶桑公司）工期延误导致申请人（华建公司）的人工费损失”，因无资料支持，故未计取。扶桑公司同意以96万合同为基础得出的结论。华建公司不同意鉴定意见，认为鉴定结论的确定项和不确定项差的太多。华建公司因申请鉴定支付鉴定费41 000元。
另查一，扶桑公司同意再给华建公司1800元检修口费用。
另查二，2017年4月，扶桑公司与邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司（以下简称兴海公司）签订了《新能源试验中心、冷模试验中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）墙面、地面抹灰工程分包协议》和《新能源试验中心、冷模试验中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程）铺地面砖工程分包协议》，该协议工程内容为1-8层墙面抹灰（所有壁纸、涂料、瓷砖面层对应的砌块墙）、1-8层木地板和地毯处地面垫层及抹灰和1-8层走廊地面铺地砖、铺楼梯地砖。
另查三，本案受理后，华建公司提出反诉并申请财产保全。法院于2020年12月28日作出（2020）京0114民初1515号民事裁定书，裁定冻结扶桑公司银行存款120万元或查封、扣押其同等价值的财产。
一审法院认为，本案存在以下几个焦点问题：
一、诉争双方履行的是106万合同还是96万合同。涉案两份合同均经双方确认，从签订时间上看，96万合同签订在后，故应视为96万合同是对106万合同部分条款进行了变更。华建公司称双方履行的是106万合同，理由不足，法院不予采信。根据双方陈述及提交的证据、鉴定结论，法院应认定双方履行的是96万合同。该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同有效。
二、关于《工程造价鉴定书（补充版二）》确定项中的签证-人工按测算劳务费为1 221 985.89元和签证-人工按120劳务费为1 135 437.33元如何认定问题。本案中，根据诉争双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包补充协议》第4条“合同价款调整原则：新增项目的综合单价，清单中有相同项按照相同项执行；没有相同项但有相似项的参照相似项执行；无相同项或相似项的按照北京市建设工程计价依据-2012版预算定额人工消耗量及合同中约定的人工单价执行”的约定，并分别以96万合同28.9“施工中发生的零工单价为120元/工日”和“合同价除以合同第5条人工工日181×20=3620工日，再除以税金1.5%”为依据，鉴定公司计算得出两个结果。鉴于诉争双方在96万合同28.9明确约定了零工单价，为此，除清单（附件确认单）相同项或相似项之外，其余人工费均以单价120元/工日为标准计算并无不妥，法院应以劳务费1 135 437.33元为准。另《工程造价鉴定书（补充版二）》不确定项中第七项“签证-人工按120”劳务费57 650.47元是在墙砖上抹灰的款项，因华建公司并未施工，故法院对华建公司主张给付该款项的请求不予支持。
三、鉴定结论中其他不确定项，应如何认定问题。《工程造价鉴定书（补充版二）》中1.1项和1.2项所涉及的项目是地面铺砖等项目，该项目均包含在96万合同附件确认单子目中。按照合同16.1约定，如对原工作内容进行变更，双方应书面确认。上述地面铺砖等项目如从96万合同中减除，诉争双方应签订劳务签证单或补充合同，但双方并未签订任何书面协议。现华建公司主张已施工，扶桑公司予以否认，虽其提交了其与案外人签订的地面铺砖合同等证据，但该证据显系不足。扶桑公司在未与华建公司签证变更地面铺砖等项目施工内容的情况下，即与案外人签订合同，不符合常理，为此，其应承担举证不能的法律后果。
关于《工程造价鉴定书（补充版二）》3.1项和3.2项如何认定问题。本案中，华建公司对96万合同附件确认单的序号37、40子目即石膏板吊顶项目进行施工是事实，鉴定公司已将该施工劳务费按单价110元/平方米或105元/平方米标准计入《工程造价鉴定书（补充版二）》确定项中。华建公司认为，序号37、40项子目特征描述中的四项即涂料面漆、满刮2厚面层耐水腻子、满刷氯偏乳液或乳化光油防潮涂料两道三项（3.1的一部分对应上述三项）和沿墙10×10凹槽内嵌10×10铝条（3.2对应该项）的单价不包括在单价110元/平方米、105元/平方米中，该四项应单独计算。按交易习惯，在未备注说明时，子目特征描述中的全部描述项都应由施工方进行施工，该单价应为全部描述项单价之和。经查明，在序号37、40表述中，并未备注说明上述四项不应由华建公司进行施工。庭审中，华建公司虽对该四项应单独计算进行了解释，但扶桑公司不予认可，且华建公司无相关证据佐证，故对其要求该四项单独计算的观点，法院不予采信。华建公司进行了序号39铝方通吊顶的纸面石膏板吊顶和面层施工，该部分劳务费30 070.98元，法院应予支持。
关于《工程造价鉴定书（补充版二）》第四项“超高费”如何认定问题。96万合同附件确认单序号77未约定“里脚手架”项中的工程量、单价、合计等内容，双方亦未约定超高费。按照合同16.1约定，如对原工作内容进行变更，双方应书面确认。在签订合同时，华建公司即应知晓工程项目存在超高问题，且应知晓合同价款中未包括超高费及附件确认单序号77“里脚手架”子目未约定单价、工程量等。在此情况下，华建公司仍继续施工且未与扶桑公司就超高费问题达成书面协议，现因扶桑公司不予认可，华建公司亦无证据佐证，故其应承担不利的法律后果。
四、华建公司主张的工期延误费365 400元问题。根据双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包补充协议》第2条“综合单价已充分考虑现有的基层情况、工期延误及窝工状况，由此引起的索赔发包人不予接受”的约定，可以看出，双方在确定综合单价时，已充分考虑了工期延误损失问题，并约定即使扶桑公司造成工期延误，华建公司亦无权索赔。为此，华建公司现主张工期延误管理费的诉讼请求，理由不足，故法院不予支持。
根据查明的事实，经法院核算，扶桑公司应支付华建公司劳务费1 266 620.58元。扣除已支付1 072 776.38元后，扶桑公司尚欠华建公司劳务费193 844.2元。据此，扶桑公司现要求华建公司退还多支付的劳务费211 667.26元的诉讼请求，法院不予支持。华建公司要求扶桑公司承担工程款（劳务费）合理部分的诉讼请求，法院予以支持。因扶桑公司未给付全部劳务费，根据96万合同30.1.1约定，故华建公司要求扶桑公司承担不按约定付款的违约金1000元及承担2019年4月12日起至2020年1月14日拖欠工程款利息的合理部分，法院予以支持。诉争双方所持合理观点，法院予以采信；不合理观点，法院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京扶桑建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内支付镇江市华建工程劳务有限公司劳务费193 844.2元；二、北京扶桑建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内支付镇江市华建工程劳务有限公司逾期付款违约金1000元；三、北京扶桑建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内支付镇江市华建工程劳务有限公司逾期利息（以193 844.2元为基数，自2019年4月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年1月14日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回北京扶桑建筑装饰有限公司全部本诉请求；五、驳回镇江市华建工程劳务有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审另查，2021年8月24日，北京城建亚泰金安建筑劳务有限公司经北京市顺义区市场监督管理局核准，名称变更为北京金安兴泰建筑工程有限公司（以下简称金安兴泰公司）。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。扶桑公司提交如下证据： 2021年9月24日工程总包方中国建筑第二工程局有限公司某研究院新能源、冷模试验中心工程项目部出具的《情况说明》，2021年9月29日工程监理方北京中景恒基工程管理有限公司的现场工程师刘文华出具的《情况说明》，《技术交底记录》，证明2017年扶桑公司将其承包内的1-8层墙面抹灰（所有壁纸、涂料、瓷砖面层对应的砌块墙）、1-8层木地板和地毯处地面垫层及抹灰项目、1-8 层走廊地面铺砖和铺楼梯地砖项目发包给兴海公司，双方完成结算。金安兴泰公司、华建公司未参与上述项目的施工。
扶桑公司申请证人宁某出庭作证，宁某当庭陈述，其是兴海公司的工程现场负责人，地下室到楼梯间的砖、新能源实验中心A区地下室到屋顶的砖、2-8层楼道砖、1-8层的墙体挂网抹灰、2-8层地面垫层抹灰是其施工的，A、B、C区也是其施工的，施工时间是2017年6、7月份至8月份左右，以上工程款项已结清。
华建公司不认可上述证据的真实性。二审中，华建公司没有提交新证据。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据。根据双方陈述及提交的证据、鉴定结论，认定双方履行的是96万合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。
扶桑公司主张《工程造价鉴定书（补充版二）》中1.1项和1.2项所涉及的项目，由案外人施工，应扣除99 312.3元。1.1项和1.2项所涉及的项目是地面铺砖等项目，该项目均包含在96万合同附件确认单子目中。按照合同16.1约定，如对原工作内容进行变更，双方应书面确认。现华建公司主张上述项目已由其公司施工，扶桑公司仅提供其与案外人的合同等证据，不能证明上述变更经得华建公司同意，因此一审法院未扣除上述地面铺砖等项目的工程款正确，本院予以确认。
根据查明的事实，经核算，扶桑公司应支付华建公司劳务费1 266 620.58元。扣除已支付1 072 776.38元后，扶桑公司尚欠华建公司劳务费193 844.2元。因扶桑公司未给付全部劳务费，根据96万合同30.1.1约定，故华建公司要求扶桑公司承担不按约定付款的违约金1000元及承担2019年4月12日起至2020年1月14日拖欠工程款利息的合理部分，一审法院予以支持正确，本院予以确认。
综上所述，扶桑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2306元，由北京扶桑建筑装饰有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 蕾
审 判 员 刘 磊
审 判 员 刘 芳
二〇二一年十二月三十一日
法 官 助 理 李昊婷
书 记 员 杨梓薇
书 记 员 张 一
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民事判决书
（2021）京01民终8722号
上诉人（原审原告）：北京扶桑建筑装饰有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路69号1号楼11至12层③-1202。
法定代表人：王全民，经理。
委托诉讼代理人：马涛，男，北京扶桑建筑装饰有限公司员工。
委托诉讼代理人：任滢，广东广和（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：镇江市华建工程劳务有限公司，住所地江苏省镇江市庄全路1号南山华庭商务中心3幢第3层218室、219室。
法定代表人：朱益群，总经理。
委托诉讼代理人：郝国兴，男，镇江市华建工程劳务有限公司员工。
上诉人北京扶桑建筑装饰有限公司（以下简称扶桑公司）因与被上诉人镇江市华建工程劳务有限公司（以下简称华建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人扶桑公司的委托诉讼代理人马涛、任滢，被上诉人华建公司的委托诉讼代理人郝国兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扶桑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为扶桑公司向华建公司支付劳务费94 531.9元；2.撤销一审判决第二项、第三项，驳回华建公司的反诉请求；3.上诉费、一审诉讼费、保全费、鉴定费由华建公司承担。事实和理由：1.走廊地面铺瓷砖、楼梯铺地砖等项目不是华建公司施工，应在工程款中扣除99 312.3元；2.双方未完成工程结算，未达到支付条件，扶桑公司不存在逾期付款情形，不应支付违约金和利息；3.诉讼相关费用应由华建公司承担。
华建公司辩称，同意一审判决，不同意扶桑公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚。
扶桑公司向一审法院起诉请求：1.判令华建公司退还扶桑公司多支付的劳务费211 667.26元；2.诉讼费用由华建公司承担。
华建公司向一审法院反诉请求：1.判令扶桑公司承担工程款1 647 583.3元；2.判令扶桑公司承担不按约定付款的违约金1000元；3.判令扶桑公司承担拖欠工程款利息59742.9元（按照年利率5.35%计算，从2019年4月12日计算至2020年1月14日）。上述金额共计：1 708 308.2元；4.判令扶桑公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月8日，扶桑公司与华建公司签订一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称106万合同），该合同载明：第一部分协议书。劳务作业发包人为扶桑公司，劳务作业承包人为华建公司。1.工程名称：新能源实验中心、冷模中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）精装修工程（以下简称涉案工程）。2.分包合同内容：2.1本合同分包范围：本工程内容装修清单中的1-4层内容；2.2本合同劳务作业内容：根据发包人给出的劳务清单所有内容的劳务分包作业。3.工程地点：北京市昌平区1号，建筑面积为4965.36㎡。4.合同价款总额：1 061 001.05元。5.分包工作期限：开工日期为2017年2月13日，竣工日期为2017年8月13日，总日历天数为181天。6.劳务作业人数为20人。7.组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同；（2）中标通知书（如有）；（3）投标书及其附件（如有）；（4）专用条款；（5）通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸及工程量清单；（8）合同履行过程中，发包人和承包人协商一致的其他书面文件。8.本合同自发包人、承包人双方签字盖章后生效。第二部分通用条款。9.发包人权利和义务：9.1劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料；9.2上款所述结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款；9.7及时签认劳务作业变更洽商及确认承包人停工、窝工损失。10.承包人权利和义务：10.4按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工；投入足够的人力，确保工期；服从发包人安全施工管理，自备劳动保护用品，确保施工安全；10.15在发现发包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起60日内书面告知发包人并提出明确要求，逾期不行使告知权利的，视为放弃此项权利。11.对于以下原因造成完工日期推迟的，工期相应顺延：（1）不可抗力；（2）设计变更和工程量增加；（3）发包人未能按合同约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行；（4）承包人以书面形式提出申请，但仍未能从发包方获得施工必需的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常进行；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气或安排任务不及时造成停工、窝工累计超过8小时。16.施工变更：16.1施工中如需对原工作内容进行变更（工程发包人和工程承包人双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务价款结算的依据），发包人应提前7天以书面形式向承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。承包人按照发包人发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：16.1.1更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；16.1.2增减合同中约定的工程量；16.1.3改变有关的施工时间和顺序；16.1.4其他有关工程变更需要的附加工作；16.2由非承包人原因造成的变更导致合同价款的增加及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；因变更减少工程量，合同价款应相应减少，工期相应调整；16.3由承包人原因造成的变更费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担（损失补偿总额不能超出分包合同价款的5%），延误的工期不予顺延。第三部分专用条款。22.1发包人中标建造师（项目经理）为李红兵，职务为项目经理，负责日常施工的管理、协调工作；22.2承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为郝国兴，职务为施工队长，委托权限为该项目一切事务。23.图纸：发包人应在劳务分包工作开工5天前，向承包人提供与分包工程有关的图纸1套。28.1本工程的合同价款采用固定合同价款；28.2分包合同价款包含以下内容：承包人完成本协议书第2条约定的全部工作内容所需要的全部价款，且包括办理各种手续的费用、劳保统筹费用、劳动保护费用、管理费用、各项保险费用、临设费用、文明施工及环保费用、利润税金（含营业税、城市维护建设税、教育费附加等）及政策性规定的全部应缴费用；28.3分包合同价格风险幅度范围为：本合同为固定包干单价合同，图纸范围内的工程量不变的情况下，合同单价在任何情况下不作调整，超过风险幅度范围的，应当及时调整；28.4本工程的分包合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及依照本合同28.3条约定的价格调整的因素以外，不再调整；28.5本合同价款为固定单价合同。除另有约定外，包括了承包人为完成本合同约定的工程内容所需的一切费用，具体包括不限于：人工费、生产工具使用费、冬雨季施工费、材料倒运费、劳动保护、保险、安全措施、竣工清理、文明施工费用、创优费用、各项管理费和协调配合费、利润、税金、风险以及北京市行政管理部门收取的外来劳务人员相关各项费用等，其中人工费795 750.75元；28.9施工中发生的零工单价为（空白）元/工日，停工、窝工单价（空白）元/日。29.1施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，双方约定采取29.1.2方式结算支付分包合同价款，即发包人每月30日支付发包人审核同意工程量的70%。30.1发包人违约责任：30.1.1不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿；30.2.5承包人未在每月5日前向发包人提供上月本企业在本项目上所有工人的出勤情况、工资核算及支付情况的盖章书面记录的，每发生一次，应向发包人支付违约金1000元；30.5承包人先有30.2.5行为的，发包人自行为发生之日起60日内不履行分包合同价款的结算和支付手续的行为不构成违约。行为存在连续状态的，自连续状态终止之日起计算时限。34.补充条款：34.1本合同为固定综合单价合同，任何情况下固定综合单价均不予调整，工程量按实结算；34.2综合单价定义解释：是总包方或建设方交给发包人的现有基层面到完成面的整个全过程。承包人已经对现场进行充分踏勘了解，合同综合单价已充分考虑现有的基层情况，工期延误及窝工状况，由此引起的索赔发包人不予接受；34.3综合单价包括人工费、文明施工费、二次搬运费、垂直运输费、成品保护费、垃圾清运费、机具费、机具消耗品费、辅助材料费、交通补贴费用、生活补贴费用、农民工工伤保险费、意外伤害保险费、各种管理费、基层缺陷修补费、任何不可预见费、工期延长费、加班费等。本合同最终是含税报价；34.4合同价款调整原则：新增项目的综合单价，清单中有相同项按照相同项执行；没有相同项但有相似项的参照相似项执行；无相同项或相似项的按照北京市建设工程计价依据-2012版预算定额人工消耗量及合同中约定的人工单价执行；34.5本合同无预付款，劳务费结算支付“月结季清”制度，预审部根据项目部提交月度完成的实际工程量核定月度劳务结算表，按月结算劳务费，财务部按季度按合同约定70%的比例支付劳务费进度款，工程完工后经业主、监理、设计、发包方四方验收合格且结算工作完成后，28日内发包人向承包人支付工程款，工程款付到结算价的100%；34.34分包合同备案的费用为劳务分包合同金额的千分之三，承包人必须按照北京市建委的要求办理各项手续；34.38所有的新增单价洽商、变更、签证单，必须有监理、发包人预审部经理批准后，方可生效，缺一无效；34.39发包人有权根据承包人的实际施工情况调整施工范围，承包人必须无条件执行，按合同单价增减相应费用；34.40承包人必须为发包人提供本月工人的工资清单（经领取人本人签字），否则，发包人有权拒付工程款；34.43劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起三个月内完成审核并书面答复承包人；34.46在发现发包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起一周内书面告知发包人并提出明确要求，逾期不行使告知权利的，视为放弃此项权利。同时，双方还确定了106万合同附件《新能源项目人工价格确认单》，该确认单载明：子目编码、子目名称、子目特征描述、计量单位、综合单价、合价、备注等内容。双方还约定了其他条款。
2017年4月5日，扶桑公司与华建公司又签订一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称96万合同），该合同亦包括：第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款及附件《新能源项目人工价格确认单》（以下简称附件确认单）。96万合同与106万合同内容有如下不同：一、第一部分协议书。106万合同第4项“合同价款总额1 061 001.05元”，96万合同第4项“合同价款总额961 109.12元”；二、第三部分专用条款。（一）106万合同28.9“施工中发生的零工单价为（空白）元/工日，停工、窝工单价（空白）元/日”，96万合同28.9“施工中发生的零工单价为120元/工日，停工、窝工单价100元/日”；（二）106万合同第34项补充条款包含34.1至34.51条款内容，96万合同第34项补充条款无内容；三、附件确认单。96万合同附件确认单与106万合同附件确认单中部分项目、项目单价有差别，如106万合同附件确认单中玻化砖地面铺装综合单价80元，而96万合同中的单价65元；又如106万合同附件确认单中无“黑色石材”子目，而96万合同中有“黑色石材”子目等。
2017年4月10日，扶桑公司与华建公司签订了一份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包补充协议》，该补充协议中第1条、第2条、第3条、……、第51条内容分别与106万合同中34.1、34.2、34.3、……、34.51条一一对应，且内容相同。
本案在审理过程中，扶桑公司认为双方履行的是96万合同，华建公司则认为双方履行的是106万合同。经询，华建公司对96万合同及其附件确认单、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包补充协议》真实性均无异议，其亦认可是其将96万合同送至北京市建委有关部门进行了备案。
扶桑公司在庭审中称工程开工时间为2017年2月13日，竣工时间为2018年1月底。扶桑公司为此提交了一份2018年1月23日《监理例会会议纪要》，该纪要主要内容包括：与会人员包括建设单位、监理单位、施工单位人员名单。……。本工程的施工内容在本周基本全部完成，要求各施工单位在下周二前，做好预验收前的准备工作，组织一次初步的竣工预验收。华建公司不认可该证据真实性。扶桑公司还称华建公司因工程质量、备案人员与现场人员不符等原因，造成工程延期。华建公司对此亦不认可。华建公司称开工时间记不清了，竣工时间为2019年4月12日。华建公司为此提交了一份扶桑公司发给其公司的函，该函主要载明：涉案工程的劳务，该工程已于2019年4月竣工。扶桑公司称，2019年4月工程验收备案是整个工程的，华建公司只干了一小部分工程。华建公司还称，因诉争双方有多份工程洽商，致使工程延期，造成管理费损失。华建公司为此提交了刘某、孟某等人2017年8月至2019年4月期间的工资统计表，工资合计365 400元。扶桑公司不予认可，其认为96万合同附件确认单中的综合单价已经包括了上述管理费。
涉案工程施工过程中，诉争双方共签订了十份《劳务签证单》，华建公司按双方约定完成了签证单上的施工义务。2017年7月17日、2017年9月28日、2018年2月11日和2019年1月28日，扶桑公司分别支付华建公司劳务费152 844.97元、298 755.83元、221 175.58元和400 000元，共计1 072 776.38元。
2019年7月12日，扶桑公司向华建公司发出信函，主要内容为涉案工程1至4层装饰工程已于2019年4月竣工，两公司在两次会议上协商未果，为了尽快完成该工程劳务结算工作，接到该函后尽速联系，务必于7月20日前完成全部结算工作。同年7月15日，华建公司回函，主要内容为双方未能达成一致意见，主要存在工程洽商款项少付、工期延误21个月、超高费问题等。同年7月30日，扶桑公司再次发函给华建公司，不同意华建公司的主张。
后诉争双方就劳务费数额未达成一致意见，故扶桑公司提起本案诉讼。本案受理后，华建公司提出反诉。
庭审中，华建公司提交了以下证据：一、2018年2月7日《采购/安装工程付款审批表》，主要载明：进度款计算为1 263 584.97元，根据合同支付70%，为884 509.48元，扣除保证金及已支付款后为334 500元，本次应支付334 500元。华建公司以此证明扶桑公司对进度款1 263 584.97元是认可的；二、2019年1月24日《工程量增加协议书》，主要内容为双方确认涉案工程原合同价款金额为961 109.12元。此次施工由于增加了部分工程量，经过双方暂时确认该工程量在原合同的基础上增加241 463元，此价格为部分增量价格，现合同价款1 202 572.12元。华建公司以此证明当时确定增加了工程量241 463元，扶桑公司对工程量是认可的；三、2019年4月23日扶桑公司给华建公司的《企业询证函》，主要内容为：扶桑公司聘请的致同会计师事务所正在对本公司财务报表进行审计，结论为扶桑公司截止日期2018年12月31日欠华建公司应付款项213 324.42元。华建公司以此证明扶桑公司至2019年4月23日止至少欠其公司劳务费213 324.42元。扶桑公司质证意见：对证据一、其公司对进度款1 263 584.97元不认可，实际仅支付了221 175.58元，而不是华建公司要求的334 500元；对证据二、扶桑公司对增加的241 463元无异议；对证据三、如果华建公司认可欠劳务费213 324.42元，扶桑公司无异议；否则，扶桑公司认为应以鉴定结论为准。经询，诉争双方承认双方未最终结算。
因诉争双方未最终结算，故华建公司在本案中提起鉴定申请，要求：1.对新能源实验中心、冷模中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）精装修工程1-4层申请人合同范围内实际工程量及劳务费进行鉴定；2.对新能源实验中心、冷模中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）精装修工程1-4层工程超高费进行鉴定；3.对新能源实验中心、冷模中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）精装修工程洽商部分工程量及劳务费进行鉴定；4.对新能源实验中心、冷模中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）精装修工程因工期延误导致的窝工费损失进行鉴定。法院依法委托后，北京广达精捷信工程咨询有限公司（以下简称鉴定公司）分别出具《工程造价鉴定书》《工程造价鉴定意见补正书》《工程造价鉴定书（补充版）》《工程造价鉴定书（补充版二）》《鉴定人情况说明》《鉴定人补充说明》。
因诉争双方就履行96万合同还是106万合同各执一词，故鉴定公司针对上述两份合同出具了鉴定结论。鉴定结论主要包括确定项和不确定项两个部分：确定项是扶桑公司对华建公司施工项目、应给付劳务费数额等均无异议部分；不确定项是双方有争议部分。一、《工程造价鉴定书（补充版二）》中的确定项（106万合同结论略）。96万元合同签证-人工按测算（合同价除以合同第5条人工工日181×20=3620工日，再除以税金1.5%，得出综合人工单价）劳务费为1 221 985. 89元；签证-人工按120（参照96万合同中28.9条说明的零工单价120元/工日）劳务费为1 135 437.33元。二、《工程造价鉴定书（补充版二）》中的不确定项（106万合同结论略）。（一）《工程造价鉴定书（补充版二）》中96万合同对应的1.1和1.2之和99 312.27元。经查，该99 312.27元是地面铺砖等项目的劳务费，该地面铺砖等项目包括在96万合同附件确认单子目中。（二）《工程造价鉴定书（补充版二）》3.1（注：吊顶涂料）和3.2（注：吊顶U型条）项。其中，3.1包括96万合同附件确认单序号37、40子目对应的吊顶劳务费75 967.2元和序号38、39子目对应的吊顶劳务费14 442.33元两个部分。经查，华建公司未对序号38子目铝单板吊顶进行刮白、刷涂料等施工，对序号39铝方通吊顶进行纸面石膏板吊顶和面层施工，故《鉴定人补充说明》中将上述3.1中涉及的序号38、39子目对应的劳务费调整为30 070.98元。扶桑公司对该补充说明无异议，华建公司对以120元/工日为标准计算有异议。另查，96万合同附件确认单中序号54项“涂料天棚”子目特征描述包括：1.涂料面漆；2.满刮2厚面层耐水腻子；3.满刷氯偏乳液或乳化光油防潮涂料两道，单价为35元/平方米等内容。序号37项子目“防水石膏板吊顶”和序号40项子目“纸面石膏板吊顶”子目特征描述都包括上述三项和“沿墙10×10凹槽内嵌10×10铝条（即吊顶U型条）”。合同单价分别是110元/平方米和105元/平方米。扶桑公司认为鉴定报告已根据序号54项子目“涂料天棚”和序号37项子目“防水石膏板吊顶”、40项子目“纸面石膏板吊顶”实际面积分别计算了费用。3.1项“吊顶涂料”和3.2项“吊顶U型条”施工项目已包括在序号37项子目“防水石膏板吊顶”、40项子目“纸面石膏板吊顶”子目特征描述中的第1、第2、第3小项和第11小项中，该两项单价已经包括在96万合同附件确认单序号子目37、40项各自的合同单价中。华建公司称，3.1项涉及96合同附件确认单的第37、40项对应的“吊顶涂料”应单独计算，因为当时还没有确定是涂料还是硅藻泥。另外3.2项“吊顶U型条”也应单独计算，因扶桑公司原是让厂家安装，不是华建公司安装范围，后来厂家不安了，就让华建公司安了。故该两项劳务费应给付华建公司。（三）《工程造价鉴定书（补充版二）》第四项“超高费”146 876.72元。经查，96万合同附件确认单序号77项子目“里脚手架”，子目特征描述为“层高3.6以上米间顶棚装饰脚手架”，工程量、单价、合价、备注均为空白。华建公司称，序号77项子目是单立项，按合同约定应按2012年定额计算，合同中不存在超高费问题。开始扶桑公司说搭“满堂红”的脚手架，但是后来没有搭，华建公司自己搭的普通脚手架，所以应该给华建公司超高费。扶桑公司称，96万合同固定单价是0，综合报价没有给华建公司取费，或者说这个费用包括在其他报价中了。脚手架不是华建公司搭建的，即使是该公司搭建的，也应该计算在综合单价中了，所以不同意给付超高费。（四）《工程造价鉴定书（补充版二）》第六项为签证-人工按测算为125 870.19元和第七项为签证-人工按120为57 650.47元。经查，该费用是墙砖上抹灰的费用。华建公司称其公司没有在墙砖上抹灰，但其确实进行了抹灰施工，应给付其公司抹灰费用。扶桑公司不同意给付该费用。另外，该鉴定书还包括：关于华建公司申请鉴定内容第4项“请求因对被申请人（扶桑公司）工期延误导致申请人（华建公司）的人工费损失”，因无资料支持，故未计取。扶桑公司同意以96万合同为基础得出的结论。华建公司不同意鉴定意见，认为鉴定结论的确定项和不确定项差的太多。华建公司因申请鉴定支付鉴定费41 000元。
另查一，扶桑公司同意再给华建公司1800元检修口费用。
另查二，2017年4月，扶桑公司与邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司（以下简称兴海公司）签订了《新能源试验中心、冷模试验中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程项目）墙面、地面抹灰工程分包协议》和《新能源试验中心、冷模试验中心（某研究院昌平基地设施完善改造工程）铺地面砖工程分包协议》，该协议工程内容为1-8层墙面抹灰（所有壁纸、涂料、瓷砖面层对应的砌块墙）、1-8层木地板和地毯处地面垫层及抹灰和1-8层走廊地面铺地砖、铺楼梯地砖。
另查三，本案受理后，华建公司提出反诉并申请财产保全。法院于2020年12月28日作出（2020）京0114民初1515号民事裁定书，裁定冻结扶桑公司银行存款120万元或查封、扣押其同等价值的财产。
一审法院认为，本案存在以下几个焦点问题：
一、诉争双方履行的是106万合同还是96万合同。涉案两份合同均经双方确认，从签订时间上看，96万合同签订在后，故应视为96万合同是对106万合同部分条款进行了变更。华建公司称双方履行的是106万合同，理由不足，法院不予采信。根据双方陈述及提交的证据、鉴定结论，法院应认定双方履行的是96万合同。该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同有效。
二、关于《工程造价鉴定书（补充版二）》确定项中的签证-人工按测算劳务费为1 221 985.89元和签证-人工按120劳务费为1 135 437.33元如何认定问题。本案中，根据诉争双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包补充协议》第4条“合同价款调整原则：新增项目的综合单价，清单中有相同项按照相同项执行；没有相同项但有相似项的参照相似项执行；无相同项或相似项的按照北京市建设工程计价依据-2012版预算定额人工消耗量及合同中约定的人工单价执行”的约定，并分别以96万合同28.9“施工中发生的零工单价为120元/工日”和“合同价除以合同第5条人工工日181×20=3620工日，再除以税金1.5%”为依据，鉴定公司计算得出两个结果。鉴于诉争双方在96万合同28.9明确约定了零工单价，为此，除清单（附件确认单）相同项或相似项之外，其余人工费均以单价120元/工日为标准计算并无不妥，法院应以劳务费1 135 437.33元为准。另《工程造价鉴定书（补充版二）》不确定项中第七项“签证-人工按120”劳务费57 650.47元是在墙砖上抹灰的款项，因华建公司并未施工，故法院对华建公司主张给付该款项的请求不予支持。
三、鉴定结论中其他不确定项，应如何认定问题。《工程造价鉴定书（补充版二）》中1.1项和1.2项所涉及的项目是地面铺砖等项目，该项目均包含在96万合同附件确认单子目中。按照合同16.1约定，如对原工作内容进行变更，双方应书面确认。上述地面铺砖等项目如从96万合同中减除，诉争双方应签订劳务签证单或补充合同，但双方并未签订任何书面协议。现华建公司主张已施工，扶桑公司予以否认，虽其提交了其与案外人签订的地面铺砖合同等证据，但该证据显系不足。扶桑公司在未与华建公司签证变更地面铺砖等项目施工内容的情况下，即与案外人签订合同，不符合常理，为此，其应承担举证不能的法律后果。
关于《工程造价鉴定书（补充版二）》3.1项和3.2项如何认定问题。本案中，华建公司对96万合同附件确认单的序号37、40子目即石膏板吊顶项目进行施工是事实，鉴定公司已将该施工劳务费按单价110元/平方米或105元/平方米标准计入《工程造价鉴定书（补充版二）》确定项中。华建公司认为，序号37、40项子目特征描述中的四项即涂料面漆、满刮2厚面层耐水腻子、满刷氯偏乳液或乳化光油防潮涂料两道三项（3.1的一部分对应上述三项）和沿墙10×10凹槽内嵌10×10铝条（3.2对应该项）的单价不包括在单价110元/平方米、105元/平方米中，该四项应单独计算。按交易习惯，在未备注说明时，子目特征描述中的全部描述项都应由施工方进行施工，该单价应为全部描述项单价之和。经查明，在序号37、40表述中，并未备注说明上述四项不应由华建公司进行施工。庭审中，华建公司虽对该四项应单独计算进行了解释，但扶桑公司不予认可，且华建公司无相关证据佐证，故对其要求该四项单独计算的观点，法院不予采信。华建公司进行了序号39铝方通吊顶的纸面石膏板吊顶和面层施工，该部分劳务费30 070.98元，法院应予支持。
关于《工程造价鉴定书（补充版二）》第四项“超高费”如何认定问题。96万合同附件确认单序号77未约定“里脚手架”项中的工程量、单价、合计等内容，双方亦未约定超高费。按照合同16.1约定，如对原工作内容进行变更，双方应书面确认。在签订合同时，华建公司即应知晓工程项目存在超高问题，且应知晓合同价款中未包括超高费及附件确认单序号77“里脚手架”子目未约定单价、工程量等。在此情况下，华建公司仍继续施工且未与扶桑公司就超高费问题达成书面协议，现因扶桑公司不予认可，华建公司亦无证据佐证，故其应承担不利的法律后果。
四、华建公司主张的工期延误费365 400元问题。根据双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包补充协议》第2条“综合单价已充分考虑现有的基层情况、工期延误及窝工状况，由此引起的索赔发包人不予接受”的约定，可以看出，双方在确定综合单价时，已充分考虑了工期延误损失问题，并约定即使扶桑公司造成工期延误，华建公司亦无权索赔。为此，华建公司现主张工期延误管理费的诉讼请求，理由不足，故法院不予支持。
根据查明的事实，经法院核算，扶桑公司应支付华建公司劳务费1 266 620.58元。扣除已支付1 072 776.38元后，扶桑公司尚欠华建公司劳务费193 844.2元。据此，扶桑公司现要求华建公司退还多支付的劳务费211 667.26元的诉讼请求，法院不予支持。华建公司要求扶桑公司承担工程款（劳务费）合理部分的诉讼请求，法院予以支持。因扶桑公司未给付全部劳务费，根据96万合同30.1.1约定，故华建公司要求扶桑公司承担不按约定付款的违约金1000元及承担2019年4月12日起至2020年1月14日拖欠工程款利息的合理部分，法院予以支持。诉争双方所持合理观点，法院予以采信；不合理观点，法院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京扶桑建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内支付镇江市华建工程劳务有限公司劳务费193 844.2元；二、北京扶桑建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内支付镇江市华建工程劳务有限公司逾期付款违约金1000元；三、北京扶桑建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内支付镇江市华建工程劳务有限公司逾期利息（以193 844.2元为基数，自2019年4月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年1月14日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回北京扶桑建筑装饰有限公司全部本诉请求；五、驳回镇江市华建工程劳务有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审另查，2021年8月24日，北京城建亚泰金安建筑劳务有限公司经北京市顺义区市场监督管理局核准，名称变更为北京金安兴泰建筑工程有限公司（以下简称金安兴泰公司）。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。扶桑公司提交如下证据： 2021年9月24日工程总包方中国建筑第二工程局有限公司某研究院新能源、冷模试验中心工程项目部出具的《情况说明》，2021年9月29日工程监理方北京中景恒基工程管理有限公司的现场工程师刘文华出具的《情况说明》，《技术交底记录》，证明2017年扶桑公司将其承包内的1-8层墙面抹灰（所有壁纸、涂料、瓷砖面层对应的砌块墙）、1-8层木地板和地毯处地面垫层及抹灰项目、1-8 层走廊地面铺砖和铺楼梯地砖项目发包给兴海公司，双方完成结算。金安兴泰公司、华建公司未参与上述项目的施工。
扶桑公司申请证人宁某出庭作证，宁某当庭陈述，其是兴海公司的工程现场负责人，地下室到楼梯间的砖、新能源实验中心A区地下室到屋顶的砖、2-8层楼道砖、1-8层的墙体挂网抹灰、2-8层地面垫层抹灰是其施工的，A、B、C区也是其施工的，施工时间是2017年6、7月份至8月份左右，以上工程款项已结清。
华建公司不认可上述证据的真实性。二审中，华建公司没有提交新证据。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据。根据双方陈述及提交的证据、鉴定结论，认定双方履行的是96万合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。
扶桑公司主张《工程造价鉴定书（补充版二）》中1.1项和1.2项所涉及的项目，由案外人施工，应扣除99 312.3元。1.1项和1.2项所涉及的项目是地面铺砖等项目，该项目均包含在96万合同附件确认单子目中。按照合同16.1约定，如对原工作内容进行变更，双方应书面确认。现华建公司主张上述项目已由其公司施工，扶桑公司仅提供其与案外人的合同等证据，不能证明上述变更经得华建公司同意，因此一审法院未扣除上述地面铺砖等项目的工程款正确，本院予以确认。
根据查明的事实，经核算，扶桑公司应支付华建公司劳务费1 266 620.58元。扣除已支付1 072 776.38元后，扶桑公司尚欠华建公司劳务费193 844.2元。因扶桑公司未给付全部劳务费，根据96万合同30.1.1约定，故华建公司要求扶桑公司承担不按约定付款的违约金1000元及承担2019年4月12日起至2020年1月14日拖欠工程款利息的合理部分，一审法院予以支持正确，本院予以确认。
综上所述，扶桑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2306元，由北京扶桑建筑装饰有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 蕾
审 判 员 刘 磊
审 判 员 刘 芳
二〇二一年十二月三十一日
法 官 助 理 李昊婷
书 记 员 杨梓薇
书 记 员 张 一
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