镇江市华建工程劳务有限公司
北京花旗建设有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第三中级人民法院
民事判决书
（2022）京03民终6804号
上诉人（原审原告）：镇江市华建工程劳务有限公司，住所地镇江市庄泉路1号南山华庭商务中心3幢第3层218室、 219室。
法定代表人：朱益群，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：郝国兴，男，镇江市华建工程劳务有限公司项目经理。
委托诉讼代理人：彭彦，北京中朗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京花旗建设有限公司，住所地北京市朝阳区民族园路2号3幢216室。
法定代表人：祁羽，总经理。
委托诉讼代理人：延丽，北京天达共和律师事务所律师。
上诉人镇江市华建工程劳务有限公司（以下简称华建公司）与上诉人北京花旗建设有限公司（以下简称花旗公司）装饰装修合同纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初61297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华建公司之委托诉讼代理人郝国兴、彭彦，上诉人花旗公司之委托诉讼代理人延丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判花旗公司于判决生效后七日内支付华建公司工程款591 730.93元并以工程款591 730.93元为基数支付利息，或依法发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由花旗公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、花旗公司主张的2015年1月签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同（一）》）约定的TK1、TK2、TT1装修工程亚麻布面层、天棚亚麻布软包及2015年4月签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同（二）》）约定的TK3装修工程天棚亚麻布基层均未做，此部分工程款应予扣除的主张不成立。两份劳务分包合同约定的均为固定总价合同，《备案合同补充协议书》中第二条约定“本协议为固定总价，总价为备案合同的总价。具体价格组成详见协议附件四--工程造价清单以及后期签订合同的造价清单。总价除设计变更级因设计变更引起的拆改外，不予调整。”但花旗公司在一审中并未提供证据证明2016年1月15日签订的《补充协议》（以下简称《补充协议（二）》）是对上述施工内容的设计变更，且补充协议明确约定是增加施工内容，是对合同内施工内容新的补充。因此，华建公司对鉴定公司对此部分进行扣减48 885元提出异议，而一审法院并未采纳华建公司的异议申请，最终从总工程款里扣除了上述款项。华建公司认为一审法院的上述认定错误。二、一审法院认定华建公司主张延误工期的违约金没有相关依据是错误的。根据劳务分包合同（第三部分专用条款）第30条第1款关于发包人的违约责任中有明确约定，华建公司有权依照合同要求花旗公司支付延误工期违约金1000元。
花旗公司辩称：不同意华建公司的上诉请求和理由。基层已经在原分包合同中有约定，不应重复主张，故应对基层的价款予以扣除。窝工损失应该包括在总价款内，分包合同中并未约定窝工应承担违约金，所以一审法院对于违约金的判决是正确的。
花旗公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项，改判花旗公司于判决生效后七日内支付华建公司工程款 396 401.22元；2.判令撤销一审判决第三项；3.判令华建公司承担本案一、二审案件受理费以及鉴定费、保全费等全部费用。事实与理由：一、一审判决认定变更洽商金额为379 805.13元系属错误，变更洽商金额应为233 360.42元。华建公司庭审以及鉴定过程中提交的《现场签证/洽商审批单》存在部分无原件之情形，该无原件部分的《现场签证/洽商审批单》鉴定金额为132 443.08元。花旗公司对于无原件的《现场签证/洽商审批单》不予认可，但一审判决认为花旗公司“虽对签名不认可，但未提交有效证据予以证明”，从而多认定了变更洽商金额，花旗公司认为，一审判决该等错误配置举证责任的行为，属于适用法律错误。另需说明的是，华建公司于2016年12月30日向花旗公司提交的《工程结算书》并未要求进行6%综合取费，本次提起诉讼、进行鉴定之时亦未要求计取6 %的综合取费，因此花旗公司认可的有原件的《现场签证/洽商审批单》的金额应扣减6%的综合取费，如此计算后，变更洽商金额应为233 360. 42元。因此，花旗公司应付工程款为396 401.22元，而非一审判决认定的542 845. 93元。二、因设计变更导致的工期顺延，亦属于合同约定的不应支付窝工费之情形。一审判决认为“合同约定协议总价包含的是因甲方材料迟到工地而引起的窝工费”，不包括因设计变更导致的工期延误，因此判令花旗公司应支付窝工损失157 219.2元。花旗公司认为，一审判决的该等解释是对合同约定的曲解，不符合合同原意。《备案合同补充协议书》第二条共三款，第一款约定本协议为固定总价，第二款约定总价包含并不限于合约图纸等一切费用，第三款约定总价除设计变更及因设计变更引起的拆改外，不予调整。根据上述约定可知，对于固定总价包含的费用采用的是未穷尽列举的方式，即除第三款约定的需要调整费用的情形外，其他情形一律不对固定总价进行调整。因此，根据双方约定，无论是基于何种原因导致的工期延误，花旗公司均不需要支付窝工费。需要强调说明的是，2016年12月30日华建公司向花旗公司第一次提交《工程结算书》，其中“城市宾馆结算汇总表”第5项显示“工期延误申请补偿200 000元”，但该等费用已由华建公司原法定代表人郝国兴划掉并签名确认，然后手写修改了报送的结算金额并签名确认。而在华建公司提起本案诉讼之前，华建公司未再向花旗公司提交过任何其他版本的《工程结算书》，包括本案华建公司作为证据 5提交的《工程结算书》。该等事实可证明，华建公司亦是认可根据双方合同约定其不应主张窝工费，对此双方并不存在歧义。
华建公司辩称：不同意花旗公司的上诉请求和事实理由。关于扣减费用，华建公司在一审中已经提交了相应的证据，花旗公司认为需要扣减的项目和合同内的项目已经在封底前完成了施工，补充协议是新增施工项目，不属于重复计价。花旗公司解释的合同内包含窝工损失与合同约定内容不符，花旗公司应根据鉴定意见赔偿窝工损失。华建公司提交的《现场签证/洽商审批单》均为原件，该审批单包含设计变更审批单、图纸、信息单、指令单，故有部分复印件是作为《现场签证/洽商审批单》的依据。关于综合取费，华建公司的计算方式不同，但与鉴定结论的结果相同，因此不存在再次扣减费用的问题。
华建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令花旗公司支付华建公司装修款692
321元；2.判令花旗公司支付因延期支付上述装修款的违约金1000元；3.判令花旗公司支付上述装修款的利息，以692 321元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率计算，自2018年7月16日起计算至实际给付之日止；4.判令花旗公司支付延误工期的违约金1000元；5.判令花旗公司支付因延误工期导致的窝工费498 994.6元。
一审法院认定事实：2015年1月20日，花旗公司（发包人）与华建公司（承包人）签订《劳务分包合同（一）》，约定工程名称为北京城市宾馆有限公司（大厦）内外装修工程客房装修工程，分包范围为11-16层中的一部分TK1、TK2、TT1客房墙面、地面、天花装修工程施工，合同价款总额980 000元，根据发包人要求，如需有增加承包人施工范围和施工内容致使合同额增加另行签订补充合同或协议；本合同价款约定包括人工费、辅材费、措施费、安全文明施工费、风险费、间接费、配合费、管理费、税金以及施工中所需辅材等与本合同相关的一切费用，已考虑人工及政府政策性文件调整等风险因素；开工日期2015年1月20日，竣工日期2015年4月30日；劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料，上述结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款；由于以下原因造成承包人发生窝工的，承包人应在上述情况发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向发包人提出书面报告，发包人应于7日内就延长完工日期和赔偿经济损失给予书面答复。承包人逾期未提出书面报告的，视为其放弃此项权利；发包人逾期未答复也不提出修改意见，视为其承认此事实：（1）发包人未能按合同约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行；承包人以书面形式提出申请，但仍未能从发包方获得施工必需的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常进行；一周内非承包人原因停水、停电、停气或安排任务不及时造成停工、窝工累计超过8小时。（2）发包人同意的其他情况。本合同采用固定合同价款；发包人不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息。
2015年4月，华建公司与花旗公司签订《劳务分包合同（二）》，约定工程名称为北京城市宾馆有限公司（大厦）内外装修工程客房装修工程，分包范围为11-16层TK3、DS1客房和走廊、布草间、消毒间墙面、地面、天花装修工程施工、水电工程施工，合同价款总额为3 552 311元，开工日期为2015年3月10日，竣工日期为2015年6月30日，其他约定同《劳务分包合同（一）》一致。
双方还签订了《备案合同补充协议书》，约定：“鉴于发包人与承包人于2015年1月20日签订了关于北京城市宾馆有限公司（大厦）内外装修工程11-16层客房装修工程的劳务备案合同《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称备案合同），且因发包人工程设计进度的进展后续增加承包人施工区域和施工内容后另行签订备案合同，经双方友好协商就备案合同未尽事宜签订补充协议……协议为固定总价，总价为备案合同的总和……总价包含并不限于……因甲方材料迟到工地而引起的窝工费……每月按照完成本协议工程量价款的80%支付工程进度款同时抵扣预付款，完工经发包人组织验收合格支付至协议总价的90%停止支付，工程结算完成后并实际向发包人交付工程后28个日历日后支付至工程结算款的95%，余额5%作为工程质量保修金，缺陷责任期2年到期后一个月内一次性无息结清……协议外零星用工综合工日单价200元/工日，实际发生工日数量以发包人项目部相关专业负责人、项目经理签字，并经合约部审核后生效……”。
2015年12月29日，双方签订《补充协议》（以下简称《补充协议（一）》），约定补充条款如下：协议范围 增加11-16层消防前室墙、顶面装修工程，协议价款为28 281元，施工完成后支付至协议价款的80%，竣工验收合格后且结算完毕支付至结算金额的95%，余额5%作为工程质量保修金。
2016年1月15日，双方签订《补充协议（二）》，约定补充条款如下：协议范围 增加11-16层TK1、TK2、TK3、TT1天棚涂装板基层龙骨及面层装修施工内容，协议价款为58 662元。
华建公司主张，除上述协议中约定的工程外，双方另有变更洽商部分，变更洽商部分为480 395.2元。为此华建公司提交了工程结算书，花旗公司对该工程结算书真实性不认可，主张与华建公司向其提交的不一致，但认可有变更洽商部分，主张既有增项亦有减项。
华建公司还主张，因花旗公司在施工过程中图纸设计滞后、设计频繁变更、部分材料未能及时到场等导致工期延误，产生窝工损失，其向花旗公司书面送达过，也通过电子邮件发送过。为证明其主张，华建公司提交了工期延误证据统计表及工期延误索赔证据统计表，其中2016年8月27日郝国兴（××）向合约部（花旗）（××）发送：“刘经理您好：我8月3号送达公司的工期延误申请补偿事宜，已经十几天了，没有得到公司回复，请书面回复。附件为工期延误申请补偿说明：镇江市华建工程劳务有限公司于2015年1月20日与北京花旗建设有限公司签订北京城市宾馆有限公司（大厦）内装修工程11-16层客房装修工程两份合同，一份合同约定2015年1月20日开工，竣工日期为2015年4月30日，另一份合同约定2015年3月10日开工，竣工日期为2015年6月30日。到2016年8月为止，工程大部分虽然已入住，仍然有部分电器元件未完全到场等因素，致使镇江市华建工程劳务有限公司不能撤场，而且春节后北京花旗建设有限公司也未支付工程进度款；2015年6月30日以后镇江市华建工程劳务有限公司还收到很多设计变更、北京花旗建设有限公司的工程指令单，造成工期延误一年之久，管理人员、水工、电工、油工均需要配合，给施工方造成四十余万元的经济损失，恳请北京花旗建设有限公司给予二十万元经济补偿。”花旗公司对上述证据真实性均不认可，主张其并没有收到。
诉讼中，双方均确认上述工程已经施工完毕，上述所签合同及补充协议均为固定总价，工程款共计4 619 254元，花旗公司已向华建公司支付工程款4 407 328.2元，合同内价款尚余 211 925.8元未支付。华建公司主张工程于2016年7月15日移交并投入使用，花旗公司亦认可工程已于2016年7月投入使用。
花旗公司主张，《劳务分包合同（一）》中约定的TK1、TK2、TT1装修工程的天棚亚麻布面层、天棚亚麻布软包，《劳务分包合同（二）》中约定的TK3装修工程天棚亚麻布基层均没有做，而是变更为《补充协议（二）》中的天棚涂装板基层龙骨，故应当扣减未做部分费用，并提交了变更前后的图纸予以证明，华建公司对图纸的真实性不认可，亦不认可上述主张，称《补充协议（二）》中的项目是新增项目，且合同是固定总价，没有相应的减项变更洽商，不应予以扣减。
诉讼中，华建公司申请对“北京城市宾馆有限公司（大厦）内外及客房装修工程中的变更洽商部分工程造价及因工期延误造成的窝工损失”进行鉴定，花旗公司申请对“华建公司未施工应予扣减部分”进行鉴定。一审法院经摇号确定由北京国程工程管理有限公司对上述事项进行鉴定。经鉴定，北京国程工程管理有限公司作出国程审字GC[2021]第106号价鉴工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：变更洽商部分金额为379 805.13元；窝工损失157 219.2元；扣减部分为48 885元；说明：原合同为固定总价合同，合同结算金额不变，上述鉴定事项只涉及合同外变更增减及索赔费用。华建公司对上述鉴定意见书真实性认可，但主张鉴定意见书没有对工期延误进行鉴定；日工单价应该是300元/天；对于鉴定意见书中应当扣减部分，华建公司已施工完毕，补充协议（二）中项目是为了满足消防要求改增的项目。花旗公司对上述鉴定意见书真实性认可，但认为华建公司提交的部分《现场签证/洽商审批单》无原件，不应予以支持；根据合同约定，窝工损失应当在发生之日7日内书面提出，逾期视为放弃此项权利，华建公司从未提出书面报告，且窝工费已经包含在协议总价范围内，华建公司无权再向花旗公司主张。经询，双方均表示不申请补充鉴定、重新鉴定以及鉴定人出庭。华建公司针对上述鉴定支付鉴定费28 000元；花旗公司支付鉴定费3500元。
对于《现场签证/洽商审批单》，花旗公司表示因部分无原件，真实性不予认可，但认可《现场签证/洽商审批单》上的人名均是其公司员工，因部分员工已离职，亦无原件，不存在鉴定的基础，不申请进行笔迹鉴定。
花旗公司主张，因华建公司的施工工艺存在问题导致施工区域存在严重质量问题，且因华建公司保管不当，给花旗公司造成物品损失，应当从工程款中予以扣减，并提交了照片打印件及损失计算、扣款明细表予以证明。华建公司对上述证据的真实性不认可。花旗公司表示不申请对工程质量问题进行鉴定。
一审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。华建公司与花旗公司就涉案工程项目签订的劳务分包合同（一）、劳务分包合同（二）及补充协议（一）、补充协议（二）是当事人自愿签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同全面履行自己的义务。现花旗公司认可涉案工程已经于2016年7月交付使用，花旗公司虽主张存在质量问题，但未提交有效证据予以证明，花旗公司应支付相应的工程款项。就工程洽商变更部分，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，花旗公司虽主张华建公司提交的部分《现场签证/洽商审批单》无原件，对该部分不应予以支持，但《现场签证/洽商审批单》有花旗公司员工签名，花旗公司虽对签名不认可，但未提交有效证据予以证明，故一审法院对于其该部分涉及金额不应予以支持的主张不予采信；对于花旗公司主张的应扣减部分，虽华建公司主张劳务分包合同（一）、（二）中约定的项目均已施工完成，但未提交有效证据予以证明，故一审法院对于华建公司主张不予采信。结合本案实际情况，参考鉴定意见及本案的其他证据材料，一审法院认定涉案工程的总工程款为4 950 174.13元，扣除花旗公司已支付的4 407 328.2元，剩余款项共计542 845.93元，华建公司应予支付。
关于窝工费，华建公司主张，因花旗公司在施工过程中图纸设计滞后、设计频繁变更、部分材料未能及时到场等导致工期延误，产生窝工损失，花旗公司虽主张根据合同约定华建公司未在情况发生后7日内提出书面报告视为放弃该权利，且窝工费已经包含在协议总价范围内，但双方合同约定是“在发包人未能按合同约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行；承包人以书面形式提出申请，但仍未能从发包方获得施工必需的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常进行；一周内非承包人原因停水、停电、停气或安排任务不及时造成停工、窝工累计超过8小时；发包人同意的其他情况等原因下，应在发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向发包人提出书面报告”，本案中，工期延误主要是因为对工程进行设计变更，不属于上述约定情况，且合同约定协议总价包含的是因甲方材料迟到工地而引起的窝工费，故花旗公司应当根据鉴定意见赔偿华建公司的窝工损失。
关于逾期支付工程款的违约金及利息，华建公司主张于法有据，一审法院予以支持。
关于延误工期的违约金，没有相关依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，一审法院判决：一、北京花旗建设有限公司于判决生效后七日内支付镇江市华建工程劳务有限公司工程款542 845.93元并支付利息（利息以542 845.93元为基数，自二〇一八年七月十六日至二〇一九年八月十九日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自二〇一九年八月二十日至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、北京花旗建设有限公司于判决生效后七日内支付镇江市华建工程劳务有限公司违约金1000元；三、北京花旗建设有限公司于判决生效后七日内支付镇江市华建工程劳务有限公司窝工损失157 219.2元；四、驳回镇江市华建工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审判决查明的相关事实予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：一、花旗公司应支付华建公司的工程款数额；二、花旗公司是否应支付华建公司窝工损失157 219.2元；三、花旗公司是否应支付华建公司延误工期违约金。
关于争议焦点一。华建公司与花旗公司签订的劳务分包合同、补充协议及《备案合同补充协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照履行。
华建公司上诉主张《补充协议（二）》所涉工程与两份分包协议相关工程并非重复内容，故不应扣减48 885元。对此本院认为，二审中，华建公司认可涉案工程天棚部分仅有一层基层，后期系对原完成基层部分进行调整而非整体拆除，且其作为施工方，未提交充分证据对其工程内容加以证明，一审法院未采信其主张，认定应扣减重复计价部分48 885元，并无不当，本院依法予以确认。
花旗公司上诉主张部分《现场签证/洽商审批单》无原件，故该部分金额应予扣除；华建公司主张仅有部分作为附件的指令单、信息单、图纸等为复印件，作为结算最终依据的《现场签证/洽商审批单》均为原件。本院认为，《现场签证/洽商审批单》上均有花旗公司员工签字，而花旗公司作为涉案工程发包人，未对其主张无原件的《现场签证/洽商审批单》所涉工程部分提出证据予以反驳，结合《现场签证/洽商审批单》形式与内容，及花旗公司未申请补充鉴定及重新鉴定，一审法院认定变更洽商部分应付款金额为379 805.13元，具有事实依据，本院依法予以确认。
花旗公司上诉主张应扣除6%综合取费部分，但双方签订的《劳务分包合同（一）》第28条明确约定合同价款包含各项税费，且华建公司未明确放弃关于综合取费部分之权利，故花旗公司的该项上诉意见，缺乏相应依据，本院难以支持。
综合前述分析，一审法院认定花旗公司应支付华建公司工程款542 845.93元并支付相应利息，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。
关于争议焦点二。花旗公司上诉主张涉案合同约定的为固定总价，除明确约定需要调整费用的情形外，均不应予以调整，故不应支付窝工损失。对此本院认为，首先，《备案合同补充协议书》第二条第三款明确约定，“总价除设计变更及因设计变更引起的拆改外，不予调整”，而本案工期延误主要系因花旗公司多次变更设计造成，故不属于固定总价不应调整之情形。其次，《劳务分包合同（一）》第12条约定的系承包人应于7日内提出书面申请要求赔偿窝工损失的情形，而本案工期延误的原因并未包含于上述约定中，故华建公司未于工期延误发生后7日内提出申请，不影响其主张权利。再次，即使华建公司代理人曾在《工程结算书》中划掉关于工期延误补偿申请，亦不能就此得出其自此放弃主张权利之结论。综合考虑前述因素，一审法院根据鉴定意见认定花旗公司应支付华建公司窝工损失157 219.2元，于法有据，本院依法予以维持。
关于争议焦点三。如前所述，本案中工期延误主要系因花旗公司多次设计变更而发生，鉴于双方当事人在劳务分包合同关于发包人违约责任部分中并未明确约定因发包人设计变更导致工期延误的违约金，且华建公司关于赔偿窝工损失之诉请已得到支持，一审法院认定华建公司另行主张工期延误违约金依据不足，并无不当，本院亦予以维持。
另，一审法院酌情确定的保全费及鉴定费的负担数额，符合相关规定，本院予以确认。
需要说明的是，装饰装修合同中，设计变更及工期延长较为常见，双方当事人均应当本着诚实信用原则，在合同发生变更时作出明确的解释说明，在合同履行中积极相互配合，避免纠纷的产生。
综上所述，华建公司、花旗公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6902元，由镇江市华建工程劳务有限公司负担1047元（已交纳）、由北京花旗建设有限公司负担5855元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长
李 坤
审 判 员
王 成
审 判 员
夏 莉
二〇二二年六月十五日
法 官 助 理
邱 江
法 官 助 理
王玮玮
书 记 员
曹思雨
