某某、某某等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终9473号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月18日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。

委托诉讼代理人：商庆国，辽宁先河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙拥军，辽宁先河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1955年3月4日生，汉族，辽宁省大连经济技术开发区2。

被上诉人（原审被告）：大连隆源建设有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区大刘家街道洼子店社区府前路103号。

法定代表人：范俐俐，公司总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵秀茹，上海市建纬（大连）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、大连隆源建设有限公司侵权责任纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初3140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初3140号民事判决，改判二被上诉人共同赔偿上诉人债权损失11,511,616元，或将本案发回原审法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实与理由：一审在查明事实的基础上，并未按查明的事实来认定二被上诉人的行为构成侵权，错误的将被上诉人***出具虚假证明的单一行为作为是否构成侵权要件衡量，并据此认为出具虚假证明时上诉人与案外人大连三水食品有限公司的债权尚未成立，故认为不构成侵权，这一认定是错误的。该认定未考虑被上诉人***向上诉人出具虚假证明这一欺骗行为恰恰是故意诱导上诉人***相信三水公司拟提供的借款抵押物已经不存在影响抵押权实现的建设工程款优先权（工程款优先权金额仅500万元左右，不足以影响抵押权实现）,并使上诉人基于该错误认识而在此后与三水食品公司成立了民间借贷债权债务关系；也未考虑***挂靠被上诉人大连隆源建设有限公司（以下简称“隆源公司”）,隆源公司虽仅为被挂靠主体且其在公安机关侦查期间已明知***欺骗上诉人的情况下仍然协助配合***以隆源公司名义主张工程款优先权并导致上诉人抵押权无法实现，进而导致上诉人的债权遭受实际损害的事实。故一审判决关于被上诉人是否构成侵权的认定存在严重错误。本案属债权侵权案件，《最高人民法院公报》2019年第三期刊登的最高人民法院（2017）最高法民终181号公报案例对本案具有重要的指导意义，该裁判要点认为：债权人权利救济途径已经穷尽，债权债务关系之外的第三人，如知道或者应当知道债权债务关系存在，且违反以保护该债权为目的的法律、法规及其他规范性法律文件或违背公序良俗，造成债权人合法权益受到损害，行为人承担相应的侵权赔偿责任。本案中，二被上诉人侵害的是上诉人***对大连三水食品有限公司（以下简称“三水公司”）享有抵押权的债权，而抵押权的优先受偿权已经生效判决所确认。该债权成立前的2007年7月，案外人三水公司向上诉人***申请借款，并提出以三水公司新建的位于大连经济技术开发区辽河西三路19号A楼、B楼、C楼房屋及其所对应的国有土地使用权为借款提供抵押担保，上诉人***基于自己的商业经验，向三水公司和被上诉人***（实际施工人）核实抵押房产的工程款已支付和欠付情况，在得到***与三水公司法定代表人徐家志当面共同确认的三水公司已支付工程款1650万元（现场提供了收款收据）及仅欠付约500万元工程款未付的书面证明后，上诉人正是基于相信三水公司已支付的工程款总造价80%的工程款，三水公司仅欠工程款约500万元左右的事实，才同意三水公司以A、B、C楼做抵押担保，向三水公司出借1504万元款项。本来在三水公司违约后，上诉人可以通过处置抵押财产获得债权的清偿，现因被上诉人隆源公司与***主张建设工程款2300余万元，导致上诉人***本应就抵押物变现价款优先受偿的11,511,616元全部支付给建设工程款优先权人隆源公司，上诉人抵押债权的受偿率为零。出现这一损害结果，正是由于被上诉人***出具故意欺骗性质的虚假证明行为，以及被侵害债权成立后二被上诉人违背诚信地主张建设工程款优先权2375万余元所导致。三水公司承包给***的新建厂房A、B、门卫、C楼改建及外围工程的工程总价为26,941,442元，三水公司实际己支付工程款仅为4,610,600元，这与被上诉人***出具的书面证明内容严重不符，如果上诉人***在三水公司申请借款时得知这一事实而不是受到欺骗，根本不可能同意借款给三水公司，也就不会出现债权遭受侵害无法受偿的后果。上诉人在得知事情真相后，虽然通过刑事报案、在三水公司破产重整及破产清算程序申报债权，以及最后向法院起诉并申请强制执行等司法救济手段，仍无法挽回自己遭受的财产损失，债权遭受损害的事实己现实发生。被上诉人侵害债权的事实显而易见，一审判决却认定被上诉人的行为不构成侵权，属认定事实错误。同时，上诉人债权遭受侵害与被上诉人隆源公司也有着密不可分的关系。隆源公司出借建筑资质，允许***挂靠其公司对外承揽工程的行为本身即属违法行为；之后，其又为***提供帮助，向法院隐瞒挂靠承揽建筑工程的事实，以自己为原告起诉三水公司主张工程款债权，并主张建设工程款优先权。三水公司与隆源公司在辽宁省高级人民法院调解结案，通过民事调解书确认了2375万余元的工程款优先权，同时还确认了每月2%的高额违约金，足见双方恶意串通的事实。而且，上诉人***在得知隆源公司与三水公司在辽宁省高级人民法院就工程款优先权取得民事调解书后，依法向公安机关进行了报案，隆源公司在公安机关向其核实有关情况后已得知***协助三水公司向上诉人***出具虚假证明骗取民间借贷资金的事实后，隆源公司仍然继续为***提供帮助，向法院申请强制执行主张建设工程款优先权。正是二被上诉人前后行为的结合，才导致上诉人债权被侵害的事实发生，隆源公司在此过程中是存在故意或重大过失的。现结合侵权责任构成要件，对二被上诉人构成侵权的事实重新梳理论证如下：（1）二被上诉人的共同侵权行为，共同导致上诉人抵押债权遭受损害。关于二被上诉人的共同侵权行为的外在行为表现方式，前面已作详细阐述。此处需要再强调的是，如果没有隆源公司协助***主张建设工程款优先权，或其工程款优先权受偿顺位在上诉人抵押债权之后，则上诉人都可获得至少11,511,616元的债权清偿。其次，***作为无建筑资质的实际施工人，其本无权主张建设工程款优先权，如果不是通过隆源公司以自己名义协助***主张建设工程款优先权，也不会导致上诉人的抵押债权遭受无法受偿的侵害。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条明确：“因违法分包、转包等导致公司工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”会议纪要是最高人民法院总结的审判指导意见，属于司法政策范围。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定，作为司法解释也并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作为法律规定也仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。最高院的裁判观点也认为，挂靠或者借用资质的施工人虽然可能承包全部工程，但与发包人之间并无直接的合同关系，只能以出借人或者被挂靠人的名义订立合同并履行合同。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于主管部门对建筑企业资质的管理。故认为实际施工人对工程款没有优先受偿权。而最新的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，也再次明确与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。所以，只有有建筑资质的建设施工合同的承包人才能主张建设工程款优先权。因此，如果被上诉人***未取得被上诉人隆源公司协助，其要单独主张建设工程款优先权的目的是无法实现的，这也说明被上诉人隆源公司协助***主张建设工程款优先权行为构成对上诉人债权侵权的事实行为之一。（2）被上诉人***及隆源公司对侵害上诉人的抵押权债权，主观上存在故意或重大过失。首先，虽然隆源公司代理人当庭陈述，说隆源公司尽到了对***的管理义务，未给***出具过任何授权，更没有在***出具的虚假证明上加盖单位公章，但是对于***以隆源公司项目经理身份对外负责工程施工，以及与三水公司结算工程款的行为，隆源公司却一直是认可的，上诉人完全有理由相信***能代表隆源公司，更何况***还是实际施工人。其次，隆源公司如果不给***主张公司工程款优先权诉讼提供方便，或在庭审中主动向法院说明有关事实，***想通过隆源公司主张建设工程款的目的就无法实现。同时，隆源公司既然允许***挂靠其公司承揽工程，并收取工程款15%的管理费，就理应尽到管理人的责任，对***以其公司名义做出的承诺和相关行为应有必要的了解。再次，隆源公司在得知***向上诉人出具虚假证明骗取了上诉人对三水公司出借资金1504万元的有关事实后，仍然继续为***提供各种协助，在隆源公司与三水公司建设工程施工合同纠纷案件执行程序中，继续坚持主张建设工程款优先权，并申请阜新市中级人民法院对变卖三水公司建设工程财产的变价款3008万元中23,750,842元按建设工程款优先权顺位向自己优先分配。其主观上对于侵害上诉人债权具有故意或者重大过失。（3）二被上诉人的共同侵权行为已导致了上诉人的抵押债权无法受偿的损害后果的发生。上诉人享有抵押权的三水公司建设工程财产在阜新市中级人民法院执行程序中变卖成交，相应先价款为人民币11,511,616元。若被上诉人隆源公司未协助***主张23,750,842元的建设工程款优先权，则上诉人能获得该11,511,616元抵押物变价款的债权受偿，因被上诉人隆源公司主张建设工程款优先权，阜新市中级人民法院作出的财产分配方案中，按建设工程款优先权的受偿顺序向被上诉人隆源公司分配23,750,842元执行款，而上诉人受偿率为零，损害结果已经发生。（4）上诉人债权遭受无法受偿的损害后果与二被上诉人的共同侵权行为有直接的因果关系。二被上诉人应明知，一旦阜新市中级人民法院按建设工程款优先权进行执行财产的分配，将直接导致上诉人抵押权的落空，被上诉人隆源公司仍然以自己名义主张建设工程款优先权，在法庭上隆源公司也说明除自己收取15%管理费以及扣除必要的税费后，剩余的款项将全部支付给被上诉人***，也即被上诉人隆源公司为获取工程款15%管理费的利益而在明知***出具虚假证明骗取上诉人出借资金给三水公司并将遭受抵押债权无法受偿的情况下，仍然协助***主张该建设工程款优先权。因此，二被上诉人的行为与上诉人债权受偿率为零的损害后果之间存在直接的因果关系。综上，二被上诉人的共同侵权行为的结合，共同导致了上诉人抵押债权的形成以及因建设工程款优先权行使而抵押债权遭受无法受偿损害后果的发生。债权作为一种民事权益，理应受到法律的保护。债权作为侵权责任法保护的客体，在无特殊规定时，应当以侵权责任法过错责任的一般条款作为规范基础，第三人存在主观过错的情况下，不论其故意或者过失地侵害债权并造成损害结果，均应依法承担侵权责任。上诉人请求二审法院依法查明事实纠正一审法院的错误裁判，改判支持上诉人的上诉请求。

另外，上诉人认为原审判决在事实查明方面遗漏了重要的事实，没有把全部的侵权行为予以查明和认定，最主要的是原审判决仅仅把第一被告向三水公司和上诉人出示证明作为侵权行为的认定，但实际上该出示证明行为仅仅是其实施债权侵权及欺诈的行为之一，或者是最开始的行为，该行为致使上诉人在对于出借与否这个行为在陷入错误认识之后实际上出借了资金，导致了债权发生之后，***与徐家志之间合谋的事实在原审中没有予以认定，尤其是上诉人的证据与被上诉人的证据中均有关于***与徐家志为了骗取上诉人民间借贷的放款，双方共同导演了建设工程款只欠500万元这样一个行为，这是关于主观合谋的故意，原审事实认定中没有认定。在其后，隆源公司在仅仅只享有15%管理费权益的情况下，其仍然对于属于实际施工人***的工程款债权以自己的名义进行主张，从而以代替***来主张该建设工程款优先受偿权，从而导致上诉人的债权劣后于该债权，从而受到损害，一审判决也没有将该行为作为侵权事实认定。从法律上来讲，如果没有隆源公司这种主动的作为原告去主张优先权的情况下，***作为实际施工人从法律上是不享有建设工程款优先权的，这在《九民纪要》以及建设工程款优先权的司法解释中都有明确的规定，因而隆源公司的主张优先权的配合行为，是***与隆源公司共同实施侵权的一个非常重要和关键的事实，但是原审判决均没有把它作为侵权事实予以认定。而仅仅把***出示证明这一行为认定为是否构成侵权的单独行为，所以在此情形之下，原审判决只做了一个事实中的节点的认定，所以对于是否构成侵权的认定我们认为是错误的。而且对于因果关系，原审判决所认定的在出示证明的时候上诉人的债权合同尚未成立，所以认为不构成侵权，我们认为这个一审法院认为部分也是错误的。从逻辑上来讲，正是由于***向上诉人出示了这样一个书面的说明以及收款收据，才导致上诉人相信他要接受这个抵押物已经不存在大量的工程款，从而他接受抵押之后他的抵押权能够实现，而这也是案涉的被侵害债权成立的前提。在实施了这一行为之后，正是因为有了后续的隆源公司与***相互配合共同主张优先权继续侵权的行为，才造成了被侵害债权从设立到债权受到损失整个的侵权的行为发生以及损害后果的发生，从逻辑上到事实上，这是一个链条，而不应当仅仅截取出具证明之时债权是否成立作为债权能否被侵害的一个事实认定，所以我们认为原审判决采取了一种只认定部分事实、回避重要的关键事实这样一个做法，所以才导致一审判决的错误。所以我们申请二审法院在事实查明中对于隆源公司与***之间的挂靠关系这一事实，以及隆源公司代表***去主张工程款优先权并进而造成了上诉人的抵押债权因该不应当得到支持的优先受偿权予以认定的情况下，才导致债权损失，这一因果关系、这一事实也要予以查明。在此情况下就能够得出上诉人系基于被上诉人***和隆源公司的共同侵权行为遭受了债权无法受偿的损害后果，因而我们认为一审判决事实认定错误，判决结果错误。

***辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。事实与理由：1.被上诉人***没有向任何单位和个人提供过担保，出具说明也是应三水公司的要求，是为了其索要工程款，***当时不知道三水公司具体都向谁借钱，说明也不是向特定的上诉人出具，同时为了避免歧义还特意加注以结算价格为准，后来被三水公司告知出借方不相信说明，是用房屋抵押借款，所以借来的钱没有给被上诉人。2.从上诉人借款的过程可以看出，三水公司是以三坐厂房抵押担保借了1504万元，都是抵押登记完成才放款，分三次抵押三次放款，当时房屋的总价款达到了4000多万，完全可以覆盖其1500多万的借款，结合上诉人和当事人三水公司的老板徐家志在侦查机关的陈述，都说是抵押借款关系，由此可见上诉人的借款与否与***的说明当时是没有直接的因果关系。3.上诉人是受害人，***更是受害人，2006到2007年期间，***垫资建设，2007年3月竣工，2008年和解，至今2000多万的工程款已经过去了将近14年，仍然没有拿到，这些垫资大多数都是***的借款，至今产生的利息已经远远多于这些工程款，上诉人穷尽各种司法手段拖延执行，导致***一直处于被债权人追债的债务之中无法脱离，故此也希望能够尽快结束诉讼，能够尽快取得款项，归还各债权人。故此，请求二审法院予以维持原判。

大连隆源建设有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。事实与理由：1.隆源公司没有参与过借款，对借款的过程以及结果一无所知，没有授权任何人出具过任何证明或者是保证，对上诉人和三水公司的情况一无所知，主观上不存在共同故意侵权。2.隆源公司提出优先受偿权诉讼之时，不存在上诉人的案件，在已经生效的民事调解书没有被撤销或改变之前，对隆源公司和三水公司是具有约束力的，隆源公司依法申请对该调解书的强制执行，不存在侵犯上诉人的权利。3.从阜新中院的权利义务告知书可以看出，上诉人的抵押权是第六顺位的，不能直接得出结论是被上诉人的优先受偿权导致其权损的因果关系，故隆源公司依法不应当承担任何责任。请求二审维持原审判决。

***向一审法院起诉请求：请求判令二被告共同赔偿原告经济损失11511616元。

一审法院认定事实：2007年7月26日，原告与案外人三水公司签订《借款合同》，案外人三水公司以其所有的位于大连经济技术开发区（房屋产权证号Ａ4××94）、19号-B（房屋产权证号Ａ4××95）、19号（房屋产权证号Ａ3××04）三处房产作为抵押物，向原告借款1504万元，借款期限一个月，自2007年7月26日至2007年8月25日。借款期限届满后，三水公司未偿还借款。2008年5月期间，原告与三水公司协商：三水公司股东徐家志将其所持三水公司70%股权向原告质押，原告同意解除对19号-A（房屋产权证号Ａ4××94）及19号（房屋产权证号Ａ3××04）房产及相应土地的抵押登记，案外人上海浦发银行大连分行成为房产及土地新的抵押权人并向三水公司发放贷款1000万元。三水公司于2008年6月25日偿还原告借款本息670万元，其余借款本息未偿还。2018年11月14日，本院作出（2018）辽0291民初2291号民事判决：1.三水公司偿还原告借款本金11356241元及截至2014年12月31日的利息17532792元，合计28889033元；2.原告对三水公司位于大连经济技术开发区辽河西三路19号-B（房证号Ａ4××95）及其所对应的4092平方米国有土地使用权[大开国用（2006）字第0034号]享有抵押权，并就该抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿。该判决生效后，原告向本院申请执行，本院于2019年10月24日裁定终结本次执行程序。

另查明，2008年3月13日，辽宁省高级人民法院针对大连隆源建设公司诉大连三水食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2007）辽民一初字第21号民事调解书，调解书确认：由第二被告（隆源公司）施工的三水公司新建厂房A、B、门卫、C楼改建及外围工程的工程造价26941442元，三水公司应付第二被告其他款项1420000元，两项合计28361442元，已付工程款4610600元，尚欠工程款23750842元，在三水公司新建厂房A、B、门卫、C楼改建及外围工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。该调解书由阜新市中级人民法院执行，三水公司案涉A、B、C三栋办公楼、门卫及外围工程变卖所得价款为3008万元，在对第二被告的建设工程价款优先受偿权、税收优先权、土地使用权出让金优先权等权利优先清偿后，原告实际享有抵押权受偿率为0%。

再查，第一被告曾于2007年7月24日向三水公司出示证明，该证明内容为：兹证明我承建的三水公司改扩建工程中，大连三水食品有限公司已付给我工程款80%左右，还欠我工程款5000000元左右，具体价格有待最终决算。该证明由第一被告签名捺印，第二被告未加盖印章，庭审中亦未予以确认。

一审法院认为，第一被告出示证明时，原告和三水公司的抵押借款合同尚未成立，故该行为不可能对原告的抵押债权构成侵权。证明由第一被告作出，第二被告既未授权，也未予以追认，故该证明行为与第二被告无关。（2007）辽民一初字第21号民事调解书确认第二被告享有工程款优先受偿权，第二被告有权申请强制执行。综上，无证据证明二被告对原告的抵押债权存在侵权行为，原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费45,435元，保全费5000元，合计50435元，由原告***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实和证据予以确认。

本院认为，侵权责任法保护民事主体合法的人身权益和财产权益，依法成立并生效的债权属于债权人合法的财产权益，受法律保护。一般情况下，因债权发生在特定当事人之间，债权人应通过合同救济主张权利，认定合同当事人以外的第三人承担侵权赔偿责任，应从严把握，即当债权人债务关系以外的第三人，如知道或者应当知道债权债务关系存在，且违反以保护债权为目的的法律、法规及其他规范性法律文件或者违背公序良俗，造成债权人合法权益受到损害，第三人应承担相应的赔偿责任。据此，本案的争议焦点为两被上诉人是否违反法律、法规及其他规范性法律文件或者违背公序良俗实施了侵害上诉人合法债权的行为。

根据原审查明事实及上诉人的主张，两被上诉人单独或共同实施的行为包括：1、2007年7月24日向案外人三水公司出具证明；2、2008年3月13日向辽宁省高级人民法院提起诉讼向案外人三水公司主张欠付工程款及优先受偿权；3、向阜新市中级人民法院申请强制执行并对拍卖、变卖案外人三水公司所有的建筑物的工程款优先受偿。对此，本院认为，首先，被上诉人***向三水公司出具证明之时，上诉人与三水公司之间的债权债务关系尚未成立，基于此上诉人仅能就该意思表示应否撤销行使权力；其次，两被上诉人系案外人三水公司的债权人，其向三水公司出具证明的行为本身并不具有侵害他人债权的作用，上诉人作为完全民事行为能力人本不应仅以此证明而向三水公司出借资金，且此证明亦不能否认三水公司存在其他债权人的可能性，故被上诉人***向三水公司出具证明的行为与上诉人向三水公司出借资金并无直接因果关系；再次，2008年5月，上诉人与三水公司之间的借款到期而三水公司并未按期履行，上诉人非但未行使抵押权，反而主动同意解除部分抵押物的担保债权，而以三水公司股东徐家志持有的三水公司70%股权质押，以此可以说明上诉人对实现其债权并非完全信赖于三水公司所有建筑物的价值；从次，2008年3月，被上诉人对三水公司的债权数额确定时，上诉人与三水公司之间的借款已经到期且数额明确，而三水公司所有的全部资产价值并不确定，经营收益亦无法预测，此时三水公司并非资不抵债，故被上诉人向辽宁省高级人民法院主张债权的行为并非系故意侵害上诉人对三水公司的债权；最后，虽然两被上诉人之间确系挂靠关系，但实际施工人对发包人亦享有合法债权，应受法律保护。被上诉人基于合法债权向三水公司主张权利本身并无侵害他人债权的主观恶意，在辽宁省高级人民法院（2007）辽民一初字第21号民事调解书已经确认该笔债权的情况下，被上诉人向阜新市中级人民法院申请强制执行亦不能认定该行为侵害了上诉人的合法债权。综上，被上诉人与三水公司存在合法的债权债务关系，其行使债权的行为是以保护其债权为目的，并不违反法律、法规及其他规范性法律文件或者违背公序良俗，上诉人的上诉请求并无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费90870元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　付　丽

审判员　王良家

审判员　张萍萍

二〇二一年十二月二十九日

书记员　张　宁