大连顺德房地产开发有限公司、大连益宁房地产开发有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽02民终7425号

上诉人(原审原告、执行案外人)：大连桢唯建设有限公司，住所地大连经济技术开发区东北四街204号。

法定代表人：王学超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张福全、钟茗飞，均系辽宁谦尚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、申请执行人)：大***房地产开发有限公司，住所地大连保税区亮甲店镇亮甲村。

法定代表人：王俊先，该公司董事长。

委托诉讼代理人：葛彩霞、苏美超，辽宁智库律师事务所律师。

原审被告：大连益宁房地产开发有限公司，住所地大连经济技术开发区峰尚园23栋-1-15-4号。

法定代表人：薛喜峰，该公司总经理。

上诉人大连桢唯建设有限公司（以下简称”桢唯公司”）因与被上诉人大***房地产开发有限公司（以下简称”顺德公司”）、原审被告大连益宁房地产开发有限公司（以下简称”益宁公司”）案外人执行异议之诉一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

桢唯公司上诉请求：撤销一审判决，改判不得执行大连经济技术开发区峰尚园8栋2-10-1号楼房。事实和理由：一、原判认定事实不清。案涉不动产在2013年4月9日就由原审被告益宁公司整体抵押给了中国工商银行大连经济技术开发区分行，2015年6月2日是追加抵押登记。2014年2月份，大连经济技术开发区东海建筑安装工程有限公司（以下简称”东海公司”）同益宁公司就欠付的工程款达成抵债协议，益宁公司将其所有的大连经济技术开发区峰尚园12栋1-6-2号、2-3-2号、8栋2-10-1号楼房抵偿给东海公司，共抵偿工程款2,519,310元，并实际交付了上述楼房。东海公司于2014年3月25日，将峰尚园12栋1-6-2号楼房办在了滕人崇、张笑颜名下，又于2014年12月23日将12栋2-3-2号楼房办在了王来官、尹淑叶名下。在办理8栋2-10-1号楼房时，因益宁公司将案涉土地使用权及地上建筑物所有权全部向中国工商银行股份有限公司大连经济技术开发区分行进行抵押，上诉人无法办理8栋2-10-1号楼房所有权证。这个事实在上诉人向原审法院提出异议申请时已经陈述，原审被告益宁公司对这一事实明确认可，即上诉人有证据证明无法办理案涉楼房产权证是因原审被告益宁公司未向抵押权人工商银行撤回抵押，故上诉人无法办理案涉楼房产权证，并不是原审判决认定未办理案涉楼房产权证无法排除是自身原因，即原审判决在案涉不动产抵押时间和未办理产权证原因上并未查清事实。二、最高人民法院民一庭对以房屋为执行标的的执行异议之诉裁判观点6条中对以房抵债的执行异议之诉是明确支持原告的诉请。该意见中对双方当事人签订以房抵债协议，但未办理产权变更登记手续，并实际交付占有，以房抵债的权利人主张停止执行能否获得支持提出了明确的观点。最高人民法院民一庭认为，申请执行人享有的是普通债权，而以房抵债的权利人对于案涉房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优于普通债权，故应支持案外人的主张（该观点载在最高人民法院2011-2016年民事审判指导与参考合辑）。三、原审法院同案并未同判，故二审对本案应当予以纠正改判。同类案件在一审法院还有两件，即(2018)辽0291民初668、671号民事判决，完全相同的两个案件，都支持了原告的主张，这两个案件的判决都已经发生法律效力，为维护法律的权威性，应同案同判。

顺德公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的主张没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求，维持原判。一、不动产应以登记为准，现案涉房屋仍登记在益宁公司名下，因此顺德公司有权执行案涉房屋。根据物权法第9条第1款规定”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”以及在大连金普新区不动产登记中心查询的案涉房屋登记信息显示，案涉房屋已于2015年6月2日办理了产权初始登记并一直登记在益宁公司名下，因此上诉人并非本案的适格主体。此外，根据在大连金普新区不动产登记中心查询的案涉房屋抵押、查封信息显示：案涉房屋于2015年6月23日抵押给中国工商银行股份有限公司大连经济技术开发区分行，债务人系益宁公司；2016年10月12日至2018年2月8日期间，案涉房屋分别因五个执行案件被大连市中级人民法院、大连开发区人民法院查封，被执行人均系益宁公司。由此也可以说明，案涉房屋系益宁公司所有，故顺德公司有权执行案涉房屋，桢唯公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，桢唯公司拟排除顺德公司执行案涉房屋的，应同时满足该条规定的四个要件，但桢唯公司并无证据证明其符合任一要件，因此其上诉请求应被驳回。1、《房屋抵偿工程款协议书》不等于房屋买卖合同，且桢唯公司也未与益宁公司签订书面买卖合同。根据《商品房销售管理办法》第16条”商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《房屋抵偿工程款协议书》并不符合法律规定的房屋买卖合同的要件，因此桢唯公司将《房屋抵偿工程款协议书》等同于房屋买卖合同没有法律依据，不符合《执行异议和复议规定》第28条”在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。另，根据最高人民法院作出的(2017)最高法民终356号王钢、青岛海宜林投资控股有限公司二审民事判决书第5页”案外人执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。案涉合同性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭王钢对中海盛明置业的债权而非单纯的房屋买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中王钢寻求救济途径不当，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与中海盛明置业之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。”据此可知，桢唯公司依据《房屋抵偿工程款协议书》主张其对案涉房屋享有所有权，进而阻碍顺德公司执行案涉房屋，没有事实和法律依据。2、桢唯公司并未提供证据证明其在法院查封前已实际占有案涉房屋。桢唯公司在一审中提供的预存水电费明细表、客户交（电）费明细、《房屋租赁协议》等均无法证明系桢唯公司交纳，因此桢唯公司并未实际占有案涉房屋。另因前述证据均发生在法院查封之后，因此桢唯公司即便实际占有了案涉房屋，那也不符合执行异议和复议规定第28条”在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定。3、桢唯公司未提供证据证明其已支付了案涉房屋的购房款。桢唯公司自始未提供其已支付购房款的凭证及购房款发票，无法证明其已履行完毕支付购房款的合同义务、益宁公司已向其开具了案涉房屋的购房款发票，因此桢唯公司的主张不符合执行异议和复议规定第28条”已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的规定。4、案涉房屋至今未办理产权登记系桢唯公司自身原因所致，与顺德公司无关，桢唯公司无权阻碍顺德公司执行案涉房屋。根据《房屋抵偿工程款协议书》及桢唯公司在一审起诉状中的陈述可知，早在2014年2月案涉房屋就已抵顶给桢唯公司，但根据大连金普新区不动产登记中心查询的信息显示，案涉房屋2015年6月2日办理了产权初始登记并一直登记在益宁公司名下，2015年6月23日抵押登记给工商银行。若真如桢唯公司所述，案涉房屋早于2014年2月便已抵顶，那么作为债权人的桢唯公司怎么可能不积极的办理产权登记，而是坐等案涉房屋抵押给工商银行？由此可知，即便《房屋抵偿工程款协议书》确实存在，那么桢唯公司也存在明显过错：一、网签备案阶段，根据大连市人民政府《关于进一步规范商品房预售管理的通知》第四条”实行房屋买卖合同网上签订和备案制度。”之规定，案涉房屋所在项目编号为2011008号《预售许可证》2011年3月3日已取得，由此可知，在桢唯公司签订《房屋抵偿工程款协议书》时案涉房屋具备办理网签备案的条件，那么按照常理推论，桢唯公司应及时办理网签备案，但案涉房屋至今未办理显然是桢唯公司怠于行使权利所致；二、产权登记阶段，2015年6月2日，案涉房屋完成产权初始登记，即2015年6月2日案涉房屋便能够登记在桢唯公司名下，但又是因为桢唯公司怠于行使权利，最终工商银行在21天之后办理了案涉房屋的抵押登记，因此桢唯公司上诉状中”案涉不动产在2013年4月9日就由益宁公司整体抵押给中国工商银行大连经济技术开发区分行，2015年6月2日是追加抵押登记”的陈述与事实明显不符，案涉房屋完全是因桢唯公司自身未办理产权登记，亦不符合执行异议和复议规定第28条”非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。综上，案涉房屋系益宁公司所有，而桢唯公司并无证据证明其对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益。

益宁公司未参加本案诉讼，亦未做任何陈述。

桢唯公司向一审法院起诉请求：判决不得执行大连经济技术开发区峰尚园8栋2-10-1号楼房。

一审法院认定事实：东海公司于2015年7月2日变更为桢唯公司(本案原告)。

2009年10月23日，东海公司同被告益宁公司签订《建设工程施工合同》，约定东海公司承包被告益宁公司的”大连岭湾·国际居住小区一期土方挖运工程”。2010年4月12日，东海公司同被告益宁公司又签订了《大连岭湾国际居住小区土方挖运工程补充协议书》，约定的工程范围为”大连岭湾·国际居住小区土方挖运工程”，挖运土方的综合单价为每立方米11.50元，工程款以商品房低值。同日，东海公司同被告益宁公司还签订了《大连岭湾国际居住小区地下车库挖运土方（外运）补充协议书》，约定的工程范围为”大连岭湾国际居住小区地下车库挖运土方外运工程”，挖运土方的综合单价为每立方米25元，排渣费每立方米4元，工程款以商品房低值。2012年12月28日，东海公司同被告益宁公司经共同结算确认的工程总造价为15,000,548.90元。

庭审中，原告提供了东海公司同被告益宁公司签订的《房屋抵偿工程款协议书》，该协议书没有落款日期，原告诉称该协议签订于2014年2月。在协议中双方约定被告益宁公司向东海公司提供峰尚园8栋2-10-1、12栋1-6-2、12栋2-3-2三套房屋抵偿工程款2,519,310元，被告益宁公司委托东海公司寻找购房客户来源，以这些客户的购房款来抵偿所欠工程款。被告益宁公司保证以上房屋未因其他事由被查封、抵押或出售，无产权争议，现阶段能办理房屋产权证。该协议所涉及的峰尚园12栋1-6-2、12栋2-3-2两处房屋，被告益宁公司已经于2014年3月19日、5月29日向买受人出具了销售不动产统一发票，买受人分别于2014年3月25日、12月23日办理了房屋产权初始登记并取得了《房屋所有权证》。

2015年6月2日，被告益宁公司将案涉的峰尚园8栋2-10-1号房屋办理了产权初始登记并登记在自己名下。2015年6月23日，被告益宁公司又将包括该房屋在内的房屋抵押给中国工商银行股份有限公司大连经济技术开发区分行，抵押金额为2400万元。2016年5月6日，因顺德公司（本案被告）与被告益宁公司投资补偿合同纠纷一案，一审法院以(2016)辽0291民初2334号保全裁定查封了该房屋（首封，后续还有四件案件对该房屋轮候查封），该案法律文书生效后顺德公司于2016年12月2日向一审法院申请执行。在该案执行过程中，本案原告桢唯公司以案外人的身份提出了异议，一审法院于2017年11月23日作出了(2017)辽0291执异356号执行裁定书，裁定驳回桢唯公司的异议请求。该公司不服，提起了本案诉讼。

为证明峰尚园8栋2-10-1号房屋由原告占有并使用，原告提供了峰尚园8栋2-10-1号房屋的预存水费明细表、客户交（电）费明细、装修报销单、房屋租赁协议、德泰卡收据、供暖收费发票、证人尹某2证言，上述证据显示该房屋自2015年4月起产生了水费、电费。2017年7、8月，案外人王某臣以个人的名义雇佣尹某2对该房屋水、电、墙面、瓦工、木工、灯具、洁具等项目进行了装修，费用为11,000元。2017年8月20日，王某臣以个人名义将该房屋出租他人使用，租赁期限至2018年8月19日。2017年8月26日和2017年10月30日，经办人王某智将装修费用42,800元、水暖件及安装费1080元整理成报销单。被告顺德公司对装修报销单、房屋租赁协议的真实性和合法性均提出了异议。

一审法院认为，案涉证据可以认定本案争议的位于大连经济技术开发区峰尚园8栋2-10-1号房屋系被告益宁公司开发的房地产，该公司于2015年6月2日将该房屋初始登记在自己名下，并于2015年6月23日将包括该房屋在内的房屋抵押给中国工商银行股份有限公司大连经济技术开发区分行。上述行为可以确定该房屋的所有权人为被告益宁公司，一审法院于此后的2016年5月6日因顺德公司与益宁公司投资补偿合同纠纷一案保全查封了该房屋合法。

东海公司于2015年7月2日变更为桢唯公司，东海公司的更名行为不影响其民事行为的权利义务承担，桢唯公司依法有权承继东海公司的全部民事权利义务，桢唯公司是本案的适格主体。本案中，桢唯公司以同益宁公司签订的《房屋抵偿工程款协议书》来主张房屋的所有权，该协议书没有落款日期，即使桢唯公司所诉称的该协议签订于2014年2月属实，鉴于桢唯公司未能与益宁公司签订合法有效的书面买卖合同，也没有像另外两处房屋一样办理产权初始登记，对此桢唯公司无法排除是自身原因使然，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告没有阻却生效法律文书执行的依据，对桢唯公司的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回原告大连桢唯建设有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人桢唯公司提交的所谓二审中的新证据为：1、抵押合同；2、案外人执行异议申请书；3、（2017）辽0291执异356号执行裁定书。拟证明：益宁公司于2013年4月9日就将大连经济技术开发区岭湾峰尚一期8栋楼2-10-1号楼房（案涉工程先是整体抵押，后是追加抵押）抵押给了中国工商银行股份有限公司大连经济技术开发区分行，因未及时给上诉人办理过户手续，故上诉人无法办理案涉不动产产权证书，该事实在上诉人向原审法院申请执行异议时陈述过，益宁公司在执行异议程序中明确认可上诉人陈述的上述事实。说明上诉人对未办理房屋产权证书没有过错。

被上诉人对上述证据的真实性、合法性均予认可，但对证明事项提出异议，认为：根据之后被上诉人提供的房产查询登记信息显示案涉房屋实际抵押给工商银行的时间是2015年6月23日，在此之前上诉人有近一年半时间可以办理案涉房屋的产权登记，故上诉人对房屋未办理产权登记存在过错。

被上诉人顺德公司提交的所谓二审中的新证据为：1、房屋登记簿；2、房屋登记簿（其他登记卡）；3、房屋登记簿【他项权利登记卡（抵押）】。拟证明案涉房屋登记在原审被告益宁公司名下，且已抵押给工商银行，被大连市中级人民法院、开发区法院分别进行了5次查封。案涉房屋于2015年6月2日已经取得产权初始登记，具备办理产权登记条件。时隔21天后，被益宁公司抵押给工商银行，并办理了抵押登记。案涉房屋早在2011年3月3日就可以办理网签备案，现案涉房屋已经办理登记。故上诉人主张案涉房屋非因其原因导致无法办理登记与事实不符。

上诉人对证据的真实性没有异议，但对证明事项不予认可。认为：2013年4月9日益宁公司已将案涉工程的土地以及地上建筑物整体抵押，必须取得益宁公司向工商银行的解押申请才能去除抵押，上诉人才能将案涉房屋办理产权登记，因为益宁公司的不配合，故上诉人无法办理产权登记，上诉人不存在过错。

本院认为，尽管双方当事人对证据的真实性没有异议，但上述证据都不属于”一审庭审结束后新发现的证据”，因此，上述证据都不构成”二审中的新证据”，且上述证据对本案的裁判结果并不产生实质性影响，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。

本案中，尽管桢唯公司通过与益宁公司签订《房屋抵偿工程款协议书》已对案涉房屋占有使用，但房屋物权并未发生变动，房屋仍登记在益宁公司名下，故一审法院因顺德公司与益宁公司投资补偿合同纠纷案采取保全措施，查封益宁公司名下的案涉房屋并无不当。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

本案基础法律关系是以房抵债，非第二十八条规定设定情形，即使比照适用，仍不符合第二十八条规定情形，不能排除执行。理由是：1、在以房抵债法律关系中，若想合同履行完毕或者完善物权，必须签订房屋买卖合同，显然，本案未有书面买卖合同；2、桢唯公司主张以房抵债协议是2014年2月签订，在以房抵债行为发生一年多以后，桢唯公司对益宁公司2015年6月23日的房屋再次抵押行为采取放任的态度，不能说对未能办理产权登记没有责任。

综上所述，桢唯公司对案涉房屋不享有足以排除执行的权利，桢唯公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元(大连桢唯建设有限公司已预交)，由上诉人大连桢唯建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　霍　宏

审判员　刘小南

审判员　王　亮

二〇一八年十一月五日

书记员　滕子美