锦州东联建筑安装有限公司、锦州鹏辉再生科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽07民终3587号

上诉人（原审原告）：锦州东联建筑安装有限公司，住所地辽宁省锦州经济技术开发区白马石村。

法定代表人：安中党，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘晓旭，辽宁戎达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：锦州鹏辉再生科技有限公司，住所地锦州市经济技术开发区天桥街道天东街1段1号。

法定代表人：宋文博，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴琼、周博，均为辽宁天一律师事务所律师。

上诉人锦州东联建筑安装有限公司因与上诉人锦州鹏辉再生科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0791民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

锦州东联建筑安装有限公司的上诉请求：1.依法撤销（2020)辽0791民初1139号民事判决书中第四项，依法改判或发回重审。2.木案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于上诉人主张的停工损失的问题。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中第12.2.1款：发包人逾期支付预付款超过七天的，承包人有权向发包人发出逾期预付的催告通知，发包人收到通知后七天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并按第16.1.1项[发包人违约的情形]执行，及第三部分专用条款中第16.1.2条第（5）款：“因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：发包人应赔偿因此给承包造成的损失。”第（6）款：“发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：因此延误的工期和增加的费用由发表人承担。”可知，在一审判决认定被上诉人构成违约的情况下，上诉人有权向其主张停工损失费用。在一审过程中，上诉人已经提供了由北京华审金建工程造价咨询有限公司辽宁分公司对案涉工程出具的《锦州鹏辉再生科技有限公司已完成工程、新增围墙、现场签证及停工损失汇总》，用以证明停工损失数额。上诉人提交的证据是由具有专业资质的机构出具的，其主张停工损失的诉请有事实根据和法律依据，符合双方约定及法律规定，法院应予支持。二、关于上诉人主张违约金的问题。根据一审法院在判决主文“本院认为”部分，已确认被上诉人构成违约，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》（P122)16.1.1(2):“因发包人原因未能按合间约定支付合同价款的违约责任：发包人逾期支付合同价款超过15天或经承包人催告后7天仍未支付的，承包人有权暂停施工，发包人承担合回价款12%的违约金。”另依据《中华人民共和国民法典》之相关规定，守约方有权向违约方主张约金。故上诉人有权向被上诉人主张并取得违约金。因案涉工程总价款为6338623.55元，则违约金数额应为760634.83元。三、关于上诉人主张垫付利息的问题。依据《最高人民法院关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人侵权按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”，另根据双方签订的《锦州鹏辉再生科技有限公司工程项目发包条件协议书》第二条“关于节点拨款的确定”及《建设工程施工合同》专用条款P11712.4.1付款周期的约定可知，本建设工程付款方式为节点付款。《锦州鹏辉再生科技有限公司工程项目发包条件协议书》第四条“垫付资金利息35万元”可知，在上诉人施工进场后，到第一个工程节点付款时，由于被上诉人未按约定支付工程，上诉人为被上诉人垫资，按照法律规定及协议约定，上诉人有权要求被上诉人向其支付垫资利息,（垫付利息计算方式：2019.11.21至2020.1.19日期间的利息为：以本金250万元，月利率1.5%,利息为7.5万元；2020.1.20至2020.11.6，共计291天，以本金140万元，月利率1.5%,利息为203700元，并计278700元。）综上所述，请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。

针对上诉人锦州东联建筑安装有限公司的上诉请求锦州鹏辉再生科技有限公司辩称，锦州东联建筑安装有限公司公司的上诉没有事实及法律依据，请求依法驳回其上诉请求。

锦州鹏辉再生科技有限公司的上诉请求：1.依法撤销（2020)辽0791民初1139号判决书中第二项中支付原告锦州东联建筑安装有限公司损失30万元的判决结果；2.剔除鉴定意见中存在异议的项目金额97232元；3.本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：一、关于支付被上诉人经济损失30万元的问题。上诉人与被上诉人在补充协议书中第一项第二条中约定“以上工程款250万，发包方没有按合同约定履行。发包方同意项目贷款到位时，支付30万，作为承包单位的经济损失”该协议经双方签字，对协议双方具有法律效力。该条款属于附生效条件的条款，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。在该协议所附条件成就前，该条款成立但并未生效，现锦州鹏辉再生科技有限公司贷款并未到位，不应当现在支付锦州东联建筑安装有限公司的30万经济损失。二、关于上诉人在鉴定意见中异议的第一条，即签证单16-28工程造价为57275元。上诉人认为该款项不应计入被上诉人完成的工程量中，即不能作为工程量结算的依据，应当从工程价款中扣除。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条规定“施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中，政府投资项目重大变更，需按基本建设程序报批后方可施工”，工程设计变更与价款的调整需要取得发包方认可。而被上诉人提交的签证单中并没有上诉人的签字盖章，不能仅根据监理单位的盖章确认就认定为上诉人的意思表示，且被上诉人并未提供上诉人授权给监理单位的相关证据，故该部分工程价款57275元不应计入工程款之内。三、关于上诉人在鉴定意见中异议的第四条，即围墙工程造价为39957元上诉人认为该款项不应计入被上诉人完成的工程量中，即不能作为工程量结算的依据，应当从工程款中扣除。因为该围墙部分的施工并非由被上诉人完成，该部分在双方签订的建设工程施工合同中也并未约定，且被上诉人并未提供相关证据证明该围墙部分由其施工完成，该围墙部分的工程系被上诉人虚构的工程量，故应当从工程价款中扣除。综上所述，请求二审法院依法撤销原判中第二项中支付原告锦州东联建筑安装有限公司损失30万元的判决结果以及从第二项中扣除鉴定意见中存在异议的项目金额97232元。

针对锦州鹏辉再生科技有限公司的上诉请求锦州东联建筑安装有限公司辩称，一、关于被上诉人诉称经济损失30万元应为附生效条件的条款的问题。1.所谓附条件的民事法律行为，是指当事人以未来客观上不确定发生的事实，作为民事法律行为效力的附款。附条件的民事法律行为中的条件，是一种或然事实，该事实未来可能发生，未来也可能不发生，具有或然性。换言之，已经发生的以及将来确定不会发生的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。2.如果当事人将已经发生的或者根本不可能发生的事实作为民事法律行为的条件，则视为根本未附条件。结合本案，鹏辉公司存在诸多诉讼又是被执行人，且当时工程状态尚未达到贷款条件，东联公司认为，按照常规贷款流程，鹏辉公司申请贷款根本不会获批，此乃属于将来确定不会发生的事实，不能作为民事法律行为所附的条件，因此，应当视为根本未付条件。关于签证单16-28工程造价57275元以及围墙工程造价39957元的问题。1.签证单16-28上面，均有监理公司签字及签章，而监理公司系鹏辉公司与东联公司在建设工程施工合同中予以确定的监理公司，监理公司对签证单的签章，足以认定为被上诉人鹏辉公司的意思表示。因此，东联公司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，二审法院应予维持。2.案涉工程围墙工程系上诉人东联公司建设，在一审庭审中，东联公司已提交了2019年12月15日由监理单位及东联公司共同确认的《工程完工确认单》（加盖公章）及新增围墙项目签证单加以证明，其中第7点即为“部分围墙拆除后并砌筑完毕（详见施工图纸、图纸会审记录及签证单）”。而被上诉人鹏辉公司在一审中对上述证据的真实性并无异议。由此可知，围墙工程并非虚构的工程量，而是由东联公司真实完成的工程。综上所述，东联公司认为，根据一审庭审笔录可知，鹏辉公司对已完工和未完工部分的工程量认可，仅对工程造价不予认可，而根据禁反言的原则，其的上诉观点应不予采纳。一审法院针对上述事实认定清楚，适用法律正确，二审法院对此应予维持。

锦州东联建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠付款项3946099.2元(合同内已完成工程款3406555.41元，合同外增加工793029.79元、停工损失286514元，利息30万元及违约金76万元，核减已付工程款160万元，尚欠余款3946099.2元)；2.由被告承担全部诉讼费用。原告在庭审中增加诉讼请求为：1.依法判令解除原、被告之间签订的建设工程施工合同；2.依法确认被告违约；3.依法确认原告对其承建的案涉工程的变现价款享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2019年8月28日，原、被告双方签订《锦州鹏辉再生科技有限公司工程项目发包条件协议书》，约定：一、进场预付材料款50万元，合同签订之日起三日内支付20万元，十五日内支付30万元；二、关于节点拨款的确定：办公用房框架封顶后三日内支付100万元；1号厂房、2号厂房、控制室、变电所、泵房承浇柱完成后，五日内支付120万元。三、关于工程项目的计价依据：1.执行辽宁省2017年4月建筑工程预算定额；2.工程材料执行2019年8月份市场价格；3.人工费调整厂房、库房15元/m²，办公用房37元/m；4.装饰变电所、控制室、泵房37元/m³；四、垫付资金利息35万元。五、本协议作为后签订文本合同的组成部分，具有和文本合同相同的法律效力。2019年9月11日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定：工程名称为业务用房、控制室、消防泵房及水池、1#、2#厂房、库房；工程内容为业务用房3层、控制室2层均为框架结构、厂房及库房均为1层排架结构；工程承包范围为业务用房、控制室、消防泵房及水池、1#厂房、2#厂房及库房的土建部分；签约合同价款为6338623.55元，合同价格形式为总价合同；合同还约定了其它权利义务。2019年11月21日，原、被告双方签订《补充协议书(一)》约定：一、关于发包方办理工程相关手行续的责任。由于发包方资金迟迟不到位，造成施工许可证开工报告的变更手续至今仍未办理完，发包方承担因此产生的经济和法律责任；二、关于工程材料预付款和工程进度的约定。1.材料预付款(30万)已拖延46天。2.应付工程进度款220万元。以上工程款250万元，发包方没有按合同约定履行，发包方同意项目贷款到位时，支付30万元，作为承包单位的经济损失；协议还约定了其它权利义务。2019年9月30日，原告开始入场施工。原告在施工过程中，经双方及监理单位确认增加了围墙等施工项目。2019年12月15日案涉工程停工。原告完成了业务用房三层主体混凝土浇筑，1、2号厂房基础、库房基础、消防泵房及水池基础、控制室基础的施工内容。在施工过程中，被告向原告共支付工程款160万元。原告在庭审中向本院提交的北京华审金建工程造价咨询有限公司辽宁分公司出具的停工损失汇总，载明案涉工程停工损失为286514元。在本院另案受理的锦州鹏辉再生科技有限公司与锦州东联建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，锦州鹏辉再生科技有限公司向本院申请对锦州东联建筑安装有限公司承建的工程进行工程质量鉴定。经锦州中院技术处组织双方共同选择锦州建安建筑工程检测有限公司进行鉴定，2021年1月15日，该公司出具鉴定意见书，结论为办公楼部分混凝土构件等8处存在施工质量问题。2021年7月10日，该公司又出具鉴定意见书，结论为锦州鹏辉再生科技有限公司目前消防水池深度及蓄水量与设计要求不符。同案中，锦州鹏辉再生科技有限公司向本院申请对案涉工程中已完成部分的工程造价和对锦州建安建筑工程检测有限公司出具的鉴定意见书中8项不合格部分维修工程量造价进行鉴定。经锦州中院技术处组织双方共同选择大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2021年6月7日，该公司出具工程造价司法鉴定意见书，结论为锦州东联建筑安装有限公司施工的锦州鹏辉再生科技有限公司业务用房、控制室等施工现场已建设完成的工程的总造价为2779687元(不包含锦州鹏辉再生科技有限公司工程项目发包条件协议书中约定的垫付资金利息35万元)；锦州建安建筑工程检测有限公司对该工程检测报告8项不合格工程维修费用造价为5825元。在工程造价司法鉴定意见书异议期间，原、被告均对该鉴定报告提出异议。2021年9月15日，该公司又出具关于原、被告双方对鹏辉业务用房等项目异议的答复，载明：原《司法鉴定意见书》(光华所发签字[2021]015号)鉴定意见所列示金额为已完工程2779687元，质量鉴定问题部分的修复造价58251元；本次复议已完工程调增造价金额为5331元；经本次复议调整后的工程总造价为：已完工程2785018元，质量鉴定问题部分的修复造价58251元。说明下列异议项目不包含在鉴定意见中。供法庭参考使用的工程造价为97232元(其中包括被告异议第一条签证单16-28工程造价为57275元，被告异议第四条围墙工程造价为39957元)。

一审法院认为，依据法律规定，当事人协商一致可以解除合同。本案中原告主张解除双方签订的《建设工程施工合同》，被告同意解除，故原告的诉讼请求本院予以支持。原告作为施工方依约进行工程施工，并已完成了大部分施工内容，被告应依约及时支付工程款，被告未及时支付工程款的行为构成违约，应向原告支付相应的利息，故对于原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求本院予以支持。关于工程款的数额问题，经锦州中级人民法院技术处组织当事人共同选择的鉴定机构做出的工程造价鉴定结论已完工程造价为2785018元，本院予以确认。对于该鉴定结论中争议部分工程造价97232元，原告提交证据中虽无被告签字或盖章，但有监理单位盖章确认，且在庭审中被告对原告提交的证据真实性予以认可，故该部分造价应计入案涉工程总造价中。对于已完工的工程中不合格部分的维修费经鉴定为58251元，原告同意在工程总造价中予以扣减，故案涉工程已完成部分的工程造价总额为2823999元。庭审中，原告自认已收到工程款160万元，故被告还应支付原告工程款1223999元。关于原告主张的利息，本院酌定自2020年4月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日。关于原告主张的损失30万元，因双方在补充协议中有明确约定，被告应予以支付。关于原告主张的停工损失部分，原告提交的证据系自行计算，被告未予以确认，依据原告提交的证据无法确认原告主张的停工损失是否符合法律规定，故对该项诉讼请求本院不予支持。关于原告主张违约金部分，无法律依据，本院不予支持。关于原告主张工程款优先权问题。本案中，原告系与被告订立施工合同的承包人，具有行使建设工程价款优先受偿权的主体资格。原、被告双方对已完成的案涉工程价款至本次诉讼才得已确定，故原告提起本案诉讼主张工程价款优先受偿权并未超过法定期限，对其诉讼请求应予支持。关于被告主张的案涉工程中消防水池不符合设计要求需重建的问题，本案中对于消防水池不符合设计要求的原因及是否需要重建尚不明确，且该消防水池亦尚未重建，故对被告的主张本院在本案中不予调整，被告可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告锦州东联建筑安装有限公司与被告锦州鹏辉再生科技有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告锦州鹏辉再生科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告锦州东联建筑安装有限公司工程款1223999元及利息(利息以1223999元为基数，自2020年4月1日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日)、支付原告锦州东联建筑安装有限公司损失30万元；三、原告锦州东联建筑安装有限公司对被告锦州鹏辉再生科技有限公司拖欠的工程款1223999元就业务用房、控制室、消防泵房及水池、1#、2#厂房、库房项目中其承建工程完工部分折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告锦州东联建筑安装有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38369元，保全费5000元，由被告负担23516元，原告负担19853元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案关于锦州东联建筑安装有限公司主张的停工损失问题，经查，锦州东联建筑安装有限公司虽向一审法院提交了北京华审金建工程造价咨询有限公司出具的停工造成机械设备租赁费管理人员及更夫工资汇总，但该证据应是采信锦州东联建筑安装有限公司自行提供的统计数据做出，且锦州鹏辉再生科技有限公司对此也不予认可，故一审法院对此证据不予采信并无不当。关于违约金问题，经查，双方当事人之间签订的锦州鹏辉再生科技有限公司工程项目发包条件协议书、建设工程施工合同（示范文本）是对整个工程施工中及竣工后所进行的约定，而实际中案涉工程仅是完成了部分工程的框架结构，且在锦州东联建筑安装有限公司已完成的工程中，存在部分不合格情况。另外，双方当事人之间签订的补充协议书（一）已经就锦州东联建筑安装有限公司的损失数额予以确认，并同意由锦州鹏辉再生科技有限公司另支付30万元作为损失的经济补偿，故一审法院就锦州东联建筑安装有限公司提出的违约金未予支持并无不当。关于垫资利息问题，经查，双方当事人之间签订的锦州鹏辉再生科技有限公司工程项目发包条件协议书虽约定垫资利息35万元，但此约定应是对整体工程完工后的约定，而本案的案涉工程并未完工，且所完工工程存在部分不合格情形，一审法院综合本案的实际情况酌定利息起算点及标准并无不当。

关于锦州鹏辉再生科技有限公司主张不应支付30万元问题，经查，双方当事人之间签订的补充协议书（一），是双方当事人的真实意思表示，锦州鹏辉再生科技有限公司就其没有按照约定支付工程项目进度款，而给锦州东联建筑安装有限公司造成了经济损失表示认可，且同意项目贷款到位时予以支付。据此，因锦州东联建筑安装有限公司的经济损失确实存在，项目贷款是否到位并不影响本案的经济损失的赔付，故一审法院判决其支付30万元的损失并无不当。关于双方当事人争议部分97232元工程造价问题，经查，锦州东联建筑安装有限公司提交现场签证单，锦州中兴建设工程项目管理有限公司作为监理单位，其监理工程师在该签证单予以签字确认，并加盖监理单位公章。据此，一审法院判决予以保护并无不当。

综上所述，锦州东联建筑安装有限公司、锦州鹏辉再生科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23991元，上诉人锦州东联建筑安装有限公司已经预交16733元，由上诉人锦州东联建筑安装有限公司负担16733元。上诉人锦州鹏辉再生科技有限公司已经预交7258元，由上诉人锦州鹏辉再生科技有限公司负担7258元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王玉龙

审 判 员　郭慧峰

审 判 员　王　翔

二〇二二年三月一日

法官助理　范　玲

书 记 员　暴思洋