上诉人某某、盘锦奥马建筑工程有限公司与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司天津分公司、中国建筑第八工程局有限公司、于国、于龙、原审被告沈阳利源轨道交通装备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽01民终6164号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1980年1月2日出生，住址内蒙古赤峰市克什克腾旗。

委托诉讼代理人：张翔勇，辽宁新霁律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：盘锦奥马建筑工程有限公司,住所地盘锦经济开发区石油高新技术产业园1-17-22。

法定代表人：马丰，该公司经理。

委托诉讼代理人：谷昊，辽宁品行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：于龙，男，汉族，1972年12月15日出生，住址内蒙古赤峰市翁牛特旗。

被上诉人（原审被告）：于国，男，汉族，1977年4月17日出生，住址内蒙古赤峰市翁牛特旗。

被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司天津分公司，住所地：天津市滨海新区塘沽滨河路2599号。

法定代表人：赵喜顺，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈星，男，1988年5月14日出生，汉族，住址天津市滨海新区塘沽滨河路****号。

被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国上海自由贸易试验区新纪大道1568号27层。

法定代表人：黄克斯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈星，男，1988年5月14日出生，汉族。

原审被告：沈阳利源轨道交通装备有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区蒲河路158号。

法定代表人：王民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史金花，吉林史金花律师事务所律师。

上诉人***、盘锦奥马建筑工程有限公司与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司天津分公司、中国建筑第八工程局有限公司、于国、于龙、原审被告沈阳利源轨道交通装备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2017)辽0113民初8456号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求，撤销原判，改判被上诉人连带支付上诉人工程款459659元及利息，被上诉人承担诉讼费用。理由：一审认定事实存在瑕疵。何清明不是奥马公司会计。上诉人没有收到过中建八局的整改通知单。原审遗漏部分诉讼请求，原审没有没收奥马公司的非法所得。原审适用法律错误，中建八局和中建八局天津公司应当在欠付工程款范围内承担责任。原审拖欠数额计算错误，《利源轨道车辆项目保温及抹面工程》载明的995618元并非全部工程款及人工费。总工程款应为1769123.6元。

奥马公司辩称，***不具备主体资格，不是法律上的实际施工人，没有任何突破合同相对性的理由。更没有向合同相对性以外的人主张工程款的权利。***退场后，没有施工完毕。我方多次要求***维修和继续施工，均遭拒绝。奥马委托第三方维修与施工。维修与施工费用与***无关。应当在工程款中扣除。

利源公司辩称，***上诉不针对我方，故不答辩

中建八局和中建八局天津公司辩称，我们和***无合同关系，我们与奥马的合同结算完毕，不欠钱，其它意见同一审。

奥马公司上诉请求撤销原判依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。理由：***不具备主体资格，不是法律意义上的实际施工人，没有突破合同相对性的理由。***、于龙离场后，上诉人多次要求返场，经与***、于龙联系确认其不再返场后，重新委托第三方维修与施工，后期维修与施工应当在工程款中扣除。

***辩称，1、被上诉人***主体适格，***也是本案的实际施工人，本案涉案工程是***带领农民工兄弟把工程做完，但到现在也没有拿到工程款及农民工工资。根据上诉人盘锦奥马建筑工程有限公司给于龙的授权委托书，于龙完全代表上诉人盘锦奥马建筑工程有限公司签订合同，招募工人，工程结算等所有事项，一审中，于龙当庭承认其和于国找到被上诉人***，于国在于龙的授权下，与***签订了《外墙保温合同》，综上可见，被上诉人***作为工程实际施工人，有权利要求支付工程款。2、上诉人盘锦奥马建筑工程有限公司在《反诉状》事实与理由部分中，自认其将本案涉案工程委托于龙、于国进行施工，于龙、于国又委托***对工程进行施工。明确了各方主体关系。但在上诉状中，又反言称，***、于龙共同完成涉案工程，根据民诉法禁止反言原则，之所以出现反言，系于龙与上诉人盘锦奥马建筑工程有限公司串通后的结果，并非事实。根据于国与***签订《外墙保温合同》，于龙在虎石台农民工维权中心给***出具的《承诺书》、***带领农民工兄弟向于龙讨要工资的事实及上诉人盘锦奥马建筑工程有限公司给于龙的授权委托书，已经形成完整证据链，足以证***及***雇佣农民工是实际工程施工人，于龙是上诉人盘锦奥马建筑工程有限公司的代表，是发包人，***是承包人，与上诉人盘锦奥马建筑工程有限公司《反诉状》表述完全一致，因此，***及其雇佣的农民工是涉案工程唯一的施工人是客观事实，亦是法律事实。此外，上诉人盘锦奥马建筑工程有限公司主张***、于龙共同完成涉案工程没有任何证据证明，也不可能有证据证明。3、上诉人盘锦奥马建筑工程有限公司主张多次要求***返场，与事实不符。本案中，没有任何证据证明***施工存在任何质量问题，上诉人盘锦奥马建筑工程有限公司也没有任何证据证明通知过***返场，根据一审证据，***已经将涉案工程全部竣工，不存在返场维修及施工的情况。

利源公司辩称,不参与答辩。

中建八局和中建八局天津公司辩称，没有意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求被告连带支付原告工程款447179元；2、请求被告连带支付原告拖欠工程款利息（以中国银行同期同类贷款利率计算，自2015年11月至实际给付之日，暂计100元）；3、被告承担本案的全部诉讼费用。

盘锦奥马建筑工程有限公司提出反诉请求：1、请求法院判令被反诉人***赔偿反诉人的损失人民币468301.76元；2、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：利源公司与中建八局于2015年8月9日签订《沈阳利源轨道交通装备有限公司<轨道车辆制造及铝型材深加工建设项目>钢结构制作安装工程合同》。上述合同约定“工程名称：车体厂房二、检修厂房。工程量：制作安装面积约81180m2。工程内容：钢结构制作、安装；内外墙板、内外层面板及温棉安装；天沟制作、安装。质保期为验收合格后三年”。后双方又于2015年8月9日和2015年8月26日又签订《钢结构网架制作安装补充协议》及《钢结构制作、安装合同补充、变更条款》。2015年10月9日，奥马公司委托于龙为沈阳利源轨道车辆制造及铝型材深加工建设项目工程的现场代表（理）人，代表奥马进行合同履行及施工管理，签署任何文件和处理工程有关的各种事务，并委托于龙为该工程的收款业务经办人，负责办理收取工程款事宜。2015年10月28日，于龙代表奥马公司与中建八局签订《沈阳利源轨道车辆制造及铝型材深加工建设项目保温工程分包合同》，把该项目发包给奥马公司。上述合同约定“工程名称：沈阳利源轨道车辆制造及铝型材深加工建设项目。1、工程地点：沈阳市沈北新区蒲河路；2、建筑面积：299297.24m2。4、结构类型：框架结构。4、承包方式：包工包料”。2015年10月16日被告于龙及于国将涉案工程（经于龙、***签订的《利源轨道车辆项目保温及抹面工程》中确认保温工程的施工面积为23601平方米）承包给原告***，于国与***签订《外墙保温合同》，该合同约定开竣工时间为2015年10月16日至2015年11月15日，付款方式为：施工中途，每月25日向甲方（即于国）报量，到下月15日付款，付款按报量金额的百分之七十付款。每月付款以此类推。工程完工后，本月25日结算，下月15日付全部总工程款的百分之九十五。尾款百分之五质保金一年后没有质量问题一次性付清。原告***与被告于龙于2016年2月5日签订一份《利源轨道车辆项目保温及抹面工程》载明：“实付工程款及全部人工费877699.58元，加上117919元，合计995618元”。原告于2016年2月5日当日收到奥马公司会计何清明转存的利源工程款736000元。2016年3月23日，中建八局向奥马公司发出整改通知单，认为奥马公司承办的保温工程出现质量问题，要求奥马公司进行整改。奥马公司及于国与案外人司春雷签订《保温抹面返工维修合同》，该合同约定“工程名称：沈阳利源轨道车辆制造及铝型材加工项目。工程地点：沈阳市沈北新区蒲河路。工程项目类型：保温抹面返工维修。工程面积299297m2”。于龙后于2016年4月26日出具《承诺书》，承诺当天给付***工人工资款15万元，但于龙并未依照《承诺书》向***支付工人工资款。中建八局天津分公司与奥马公司于2016年6月14日签订《分包工程结算协议》，约定该工程最终结算造价为2014300元，预留质保金为201430元。并约定被告于龙为保修期限奥马公司的责任人。至最后一次庭审之日，利源公司已按合同约定向中建八局支付工程款，未拖欠工程款项。中建八局亦已经向奥马公司支付1600000元，剩余质保金414299.83元因保修期未满尚未支付。另查明，原告在庭审中承认被告于龙代付材料款180400元。

一审法院认为，关于本诉部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告***作为自然人，没有施工资质，与被告于国签订的建筑工程施工合同属无效。但被告中建八局与奥马公司已于2016年4月14日就本案涉及的外墙保温工程进行竣工验收，利源公司对本案涉及的外墙保温工程已经投入使用，故被告于国应支付工程款并支付相应利息。因奥马公司委托于龙为沈阳利源轨道车辆制造及铝型材深加工建设项目工程的现场代表（理）人，代表奥马进行合同履行及施工管理，签署任何文件和处理工程有关的各种事务，且于龙在庭审中承认是他和于国共同找原告***干的活，故于龙及奥马公司对欠付***的工程款及相应利息均应承担给付责任。

关于工程款数额的问题。于龙于2016年4月2日签订的《利源轨道车辆项目保温及抹面工程》载明“实付工程款为995618元”。由于原告已于结算当日收到工程款736000元，且原告在庭审中承认被告于龙代付材料款180400元，故被告奥马公司、于龙、于国还应向原告支付相应的工程款79218元（995618-736000-180400）。但于龙后又于2016年4月26日出具《承诺书》，承诺当天给付***工人工资款15万元，该《承诺书》应视为于龙、于国、奥马公司与***对于《外墙保温合同》中工程的最终结算，之前欠付的工程款79218元亦应包含在内。由于《承诺书》中并未提及质保金，质保金应包含在内与所欠工程款一起给付。故于国、于龙、奥马公司应于2016年4月26日共同向***支付工程款150000元。

关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。因此，本案中，欠付的工程款150000元的利息应从2016年4月26日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。

关于被告利源公司、中建八局、中建八局天津分公司是否需要承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性的法律适用原则，因原告与于国签订的《外墙保温合同》，并与于龙进行结算，被告利源公司、中建八局、中建八局天津分公司均非原告的合同相对人，且被告利源公司与中建八局、中建八局天津分公司，以及中建八局与奥马公司之间均已结算完毕，上述各方之间不存在欠付工程款的问题，故被告利源公司、中建八局、中建八局天津分公司均不对原告承担连带付款责任。

关于反诉部分，被告奥马公司、于国与案外人司春雷签订的《保温抹面返工维修合同》中约定的工程面积为299297平方米，而奥马公司的结算汇总表，于龙与***签订的《利源轨道车辆项目保温及抹面工程》载明保温项目面积及奥马公司陈星与于龙在《结算汇总表》中确认的上报工程量均为23601平方米。此外，奥马公司及于龙称其多次要求原告***回场维修，但未有相关证据证实。此外，由于被告盘锦奥马公司、于龙、于国与原告***在离场时未办理竣工验收手续，而现涉案工程已竣工验收并投入使用，现有证据无法证实原告***施工的工程是否存在质量问题，即使存在质量问题亦无法推算原告给被告奥马公司造成的具体实际损失。故反诉原告奥马公司要求反诉被告***赔偿其经济损失的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。反诉原告奥马公司可以待其证据充分后另行主张权利。

一审判决：一、被告于国、于龙、盘锦奥马建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告***支付工程款150000元；二、被告于国、于龙、盘锦奥马建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告***支付工程款150000元的利息（从2016年4月26日起至本判决生效之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告***的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）盘锦奥马建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8008元，由原告***负担5323元，于国、于龙、盘锦奥马建筑工程有限公司各负担895元。反诉费4162元，由盘锦奥马建筑工程有限公司负担。

二审期间奥马公司提供证人滕志富到庭，以证明滕志富对工程进行了维修。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，关于承担工程款责任主体问题，原审判决于龙、于国、奥马公司承担付款责任，于龙、于国没有提出上诉，奥马公司委托于龙为沈阳利源轨道车辆制造及铝型材深加工建设项目工程的现场代表（理）人，代表奥马进行合同履行及施工管理，签署任何文件和处理工程有关的各种事务，奥马公司应当就本案工程款承担给付责任。关于中建八局及中建八局天津公司，因已结算完毕，不存在欠付工程款的问题，中建八局及中建八局天津公司不应承担给付责任。

关于工程款数额问题，按照《利源轨道车辆项目保温及抹面工程》载明的金额计算，欠款应当为79218元，鉴于于龙曾给***出具承诺书承诺欠款15万元，一审按照15万元判决并无不当。虽***主张《利源轨道车辆项目保温及抹面工程》计算金额有误，但未提供证据推翻此结算文件，应承担举证不能的后果。

关于奥马公司上诉主张的质量返修问题，本院认为，鉴于于龙作为奥马公司的现场代表（理）人，已经为***出具承诺书，原审判决给付工程款并无不当，奥马公司主张的工程质量问题及返修问题可待其证据充分后另行主张权利。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16016元，由上诉人***负担8008元，上诉人盘锦奥马建筑工程有限公司负担8008元。

本判决为终审判决。

审判长　卢　刚

审判员　王　纪

审判员　孙菁蔓

二〇一八年七月二十三日

书记员　陈超杰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；