***、**有等***海实业集团有限公司延边分公司、***海实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

审判长　（主审人）

审判员　：　　　　

审判员　：　　　　

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉24民终1297号

上诉人（原审原告）：***，女，1972年3月26日出生，汉族，住吉林省汪清县汪清镇锦家园8号楼3单元102室。

委托诉讼代理人：王昊，吉林王昊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**有，男，1973年2月1日出生，汉族，住吉林省延吉市双阳小区16号楼1单元202室。

被上诉人（原审被告）：***海实业集团有限公司延边分公司，住所地吉林省延吉市爱丹路322-1号101室。

负责人：张哲。

被上诉人（原审被告）：***海实业集团有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区新工街。

法定代表人：张文瀚。

原审第三人：闫成有，男，1961年12月20日出生，汉族，住吉林省汪清县东光镇五人班四组。

上诉人***因与被上诉人**有、***海实业集团有限公司延边分公司（以下简称盘锦分公司）、***海实业集团有限公司（以下简称盘锦公司）、原审第三人闫成有建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2021）吉2424民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，改判盘锦分公司、盘锦公司与**有共同承担给付工程款的责任；2.**有、盘锦分公司、盘锦公司承担诉讼费。事实与理由：原审判决“以***没有提供盘锦公司对工程款承担连带责任证据”为由,不支持***对盘锦公司、盘锦分公司的诉讼请求错误。***为盘锦公司、盘锦分公司承建的好记食品酿造股份有限公司办公区部分外墙涂料粉刷工程实际施工人。工程完工后，由盘锦分公司施工项目负责人**有和盘锦分公司派驻的工长张广林一同进行了验收确认。原审判决对此事实未予采信。原审法院在**有、盘锦分公司、盘锦公司均未参加诉讼的情况下,没有要求***提供**有、张广林与盘锦分公司之间关系的证据，庭审便草草结束。***有充足证据证明，以**有为盘锦分公司施工项目负责人,以隋喜彦为盘锦公司项目负责人共同承建了包括***承建的外墙涂料粉刷工程在内的好记食品酿造股份有限公司办公区部分建筑工程。

**有、盘锦分公司、盘锦公司未提出答辩意见。

闫成有述称，案涉工程是闫成有与**有共同承包的，因为闫成有没有钱，就把案涉工程转包给了***。***干完后，**有不给钱。

***原审诉讼请求：判令**有向实际施工人***支付工程欠款1,241,874.50元，盘锦分公司承担连带给付责任。

原审法院查明，盘锦公司承建好记食品酿造股份有限公司办公区施工，工程合同金额27,170,000元。由盘锦分公司施工，**有用盘锦公司名义分包工程施工。2019年8月30日，**有自己将好记食品酿造股份有限公司外墙涂料粉刷工程转包给闫成有。2019年9月1日，闫成有又将该工程转包给***。***与闫成有、闫成有与**有签订了内容完全一致的《施工合同》。合同约定，外墙质感涂料每平方米75元（包括外墙搭设架子及其他工具）。外墙装饰（质感涂料）按外墙展开面积计算，扣除窗口、门上，包括材料费、人工费、架子及使用工具等。”2019年11月4日，经盘锦分公司现场负责任人张广林以及**有签字确认，喷涂面积为11,877.8平方米，平涂面积1,323.6平方米。工程有瑕疵维修的部分，***负责了维修。2020年8月工程验收合格，已支付10万元工程款，拖欠工程款1,241,874.50元。

原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案**有非法分包工程给闫成有，闫成有非法转包给***，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。虽然涉案建设工程施工合同无效，但已竣工验收合格，**有拒绝付款的理由不成立，***作为实际施工人请求参照合同约定由**有支付工程价款1,241,874.50元，予以支持。关于连带责任，由法律规定或者当事人约定。***与**有结算，没有提供盘锦公司对工程款承担连带责任证据，***该项诉讼请求的证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限**有向***支付工程款1,241,874.50元；二、驳回***其他诉讼请求。

二审中，***提供如下证据：1.璞韵香酿造股份有限公司与盘锦公司签订的合同协议书1份，证明：盘锦公司是施工单位；2.2019年8月19日、2020年1月9日承诺书2份、照片1张，证明：盘锦分公司具体施工，承揽了该工程，具体工程项目负责人是**有；3.盘锦公司的营业执照1份，证明：盘锦公司的实际法定代表人是张文瀚。本院对***提供证据的真实性予以确认。

本院经审理对原审查明的事实予以确认。

本院认为，***原审中要求盘锦分公司对**有应支付的工程款承担连带给付责任，应承担举证责任。连带责任，由法律规定或者当事人约定。***是与闫成有签订的施工合同，与盘锦分公司之间不存在合同关系，关于工程款的支付***与盘锦分公司之间亦没有约定。***对其该诉讼请求，没有提供充分的事实与法律依据予以证明，原审判决对其该诉讼请求不予支持正确。***二审中提供的证据亦不足以证明其该请求成立，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***应承担举证不能的不利后果。原审判决第一项未确定**有应付工程款的给付期限不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更吉林省汪清县人民法院（2021）吉2424民初1号民事判决第一项为**有于本判决发生法律效力之日支付给***工程款1,241,874.50元；

二、维持吉林省汪清县人民法院（2021）吉2424民初1号民事判决第二项。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15,977元，减半收取7988.50元，由**有负担。保全费5000元，由**有负担；二审案件受理费15,977元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长李照令

审判员宋丹

审判员林美

二○二一年八月三日

书记员徐妍