某某装饰工程有限公司、烟台天元塑料制品有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终8267号

上诉人（原审被告）：****装饰工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区北边城路9号(1门)。

法定代表人：于志强，该公司执行董事兼经理。

被上诉人（原审原告）：烟台天元塑料制品有限公司，住所地山东省栖霞市桃村镇桃村。

法定代表人：孙学峰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘新明，山东信谊律师事务所律师。

上诉人****装饰工程有限公司因与被上诉人烟台天元塑料制品有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2021）鲁0612民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

****装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人承担次要赔偿责任或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的材料供应合同明确约定，被上诉人应出具发票给上诉人，如不提供发票，上诉人有权停止付款。根据这一约定，被上诉人应先履行提供发票的义务，上诉人再履行付款义务。

烟台天元塑料制品有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

烟台天元塑料制品有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告货款322083元及逾期付款违约金173179.84元，暂计495261.84元；自2021年2月23日起至款项付清之日止仍按照合同约定的日万分之五支付违约金；2.本案案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2016年3月31日，原告(乙方)与被告(甲方)签订一份《材料供应合同》，约定原告向被告供应B2级聚苯乙烯泡沫板，其中合同第四条结算和资金支付条款约定:4.1每月10日乙方与甲方核对上个月往来账，无误后乙方根据甲方财务要求，开具增值税专用发票，收到合格发票后7日内将上月货款的70%打入乙方账户，余款年底一并支付。4.2如乙方不能按时向甲方提供合格的发票，则甲方有权暂时停止给付货款直至乙方完成提供发票义务为止，且因该原因的暂缓付款不视为甲方逾期付款，乙方亦不可因此拒绝履行乙方的付货义务。合同签订后，双方依约履行，至2016年8月30日，被告共欠原告货款794278元未付。2017年11月8日，原、被告及案外人闫红达成《房屋抵顶协议》，协议约定:截止到2016年8月30日，被告共欠原告货款794278元，三方均同意以案外人闫红所有的1套房产抵顶被告欠原告货款472195元，其中第二条约定:房屋抵顶后，剩余的货款322083元被告于每月的30日前向原告偿还40260元，还款期限从2017年11月30日至2018年6月30日止，最后一期支付欠款40263元。每逾期一日，被告按照当期付款的万分之五向原告支付违约金。因被告未按照上述顶房协议的约定偿还所欠原告其余货款，原、被告于2021年1月5日又签订一份《协议书》，约定：被告应于2021年2月8日前，将余款322082元一次性偿付原告，若被告未按期偿付，原告有权要求被告继续按照2017年11月8日《房屋抵顶协议》第二条约定内容承担违约责任。但被告仍未按照协议约定还款，至今尚欠原告货款322082元。庭审中，原告主张按照《房屋抵顶协议》第二条的约定，被告应按每日万分之五自2017年12月1日开始分段计算违约金支付给原告至付清之日止。被告则主张依据协议约定的每日万分之五即年利率18%计算违约金过高。原告变更违约金部分的诉请，要求被告支付按年利率15.4%计算的违约金，其中自2017年12月1日分段计算至2021年2月23日的违约金为146135.32元；自2021年2月24日起仍要求被告以322082元为基数，按照年利率15.4%计算至付清之日止。

一审法院认为，原、被告签订的《材料供应合同》《房屋抵顶协议》以及《协议书》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，当事人应当按照合同约定严格履行各自的义务。原告按照《材料供应合同》的约定向被告提供了货物，被告理应按照合同约定向原告支付相应的货款，但被告未依约履行，之后为还款问题双方又签订了《房屋抵顶协议》以及《协议书》，但被告仍未按照协议约定向原告履行还款义务，有违诚信原则，依约应承担逾期付款违约责任。原告要求被告付清欠款322082元及自2017年12月1日起按年利率15.4%计算至付清之日止的违约金，理由正当，法院予以支持。开具发票只是履行合同的附随义务，不能成为是否履行应尽义务的先决条件及拒绝履行义务的抗辩理由，故对被告因为原告未开具发票故其未付款的抗辩主张，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院于2021年8月19日判决:被告****装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告烟台天元塑料制品有限公司货款322082元及计算至2021年2月23日的违约金146135.32元，合计468217.32元。自2021年2月24日起，被告仍应以322082元为基数按照年利率15.4%计算违约金支付原告至付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4364元，财产保全费2996元，均由被告****装饰工程有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，涉案的《材料供应合同》《房屋抵顶协议》以及《协议书》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《材料供应合同》履行期间，2017年11月8日双方当事人及案外人闫红签订了《房屋抵顶协议》、2021年1月5日双方当事人又签订了《协议书》，《房屋抵顶协议》和《协议书》对《材料供应合同》中上诉人支付款项的有关事项进行了变更，《房屋抵顶协议》中未约定被上诉人如何开具增值税专用发票事宜，《协议书》中约定，“二、甲方（被上诉人）在收到上述全部余款2日内，向乙方（上诉人）开具38万元发票”。现被上诉人要求上诉人依照《房屋抵顶协议》和《协议书》的约定承担付款义务并无不当。上诉人主张因被上诉人未履行开具发票的义务，依照《材料供应合同》的约定，其有权拒绝支付欠款，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8729元，由上诉人****装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　腾

审判员　刘光星

审判员　陈　勇

二〇二一年十二月二十二日

书记员　杨风华