鲁山县自然资源局、鲁山县鲁阳建筑安装工程有限公司资源行政管理:其他(资源)二审行政判决书

河南省平顶山市中级人民法院

行政判决书

（2019）豫04行终192号

上诉人（原审被告）鲁山县自然资源局，住所地河南省鲁山县老城大街21号。统一社会信用代码：11410423005488527Y。

法定代表人***，局长。

出庭应诉负责人马喜彬，副局长。

委托代理人***，鲁山县自然资源局工作人员。

委托代理人***，河南大乘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）鲁山县**建筑安装工程有限公司，住所地河南省鲁山县**镇东关路口。统一社会信用代码：91410423786238634E。

法定代表人***，经理。

委托代理人***，河南厚源律师事务所律师。

上诉人鲁山县自然资源局因自然资源行政处罚一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人鲁山县自然资源局的负责人马喜彬及其委托代理人***、***，被上诉人鲁山县**建筑安装工程有限公司（以下简称**建安公司）的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被诉行政行为：2018年9月6日，鲁山县城乡规划局作出***决字[2018]第017号行政处罚决定书，认定**建安公司在建设**花园小区时未按照《建设工程规划许可证》的内容建设，决定对该公司予以拆除违法建设部分、处工程总造价10%的罚款共计149225.65元的行政处罚。

原审查明，2018年9月6日，鲁山县城乡规划局作出***决字[2018]第017号行政处罚决定书，认定**建安公司在鲁山县东关转盘南50米路东建设的**花园小区未按照《建设工程规划许可证》的内容建设，违法超建面积为4263.59平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，决定对该公司予以如下行政处罚：一、拆除违法建设部分；二、处工程总造价10%的罚款，共计149225.65元。扣除该公司2006年12月已履行罚款20000元，剩余应缴纳罚款为129225.65元。

原审另查明，2004年至2008年，**建安公司在鲁山县东关转盘南50米路东陆续建设8栋楼房，项目名称为**花园小区，该小区楼房均为五层（不含地下室），地上总建筑面积18087.57平方米；其中，7号楼、8号楼系连体结构。2004年至2009年间，原鲁山县建设局为原告该8栋楼房共颁发6份《建设工程规划许可证》（4号楼、5号楼共用一份许可证），《建设工程规划许可证》登记的建设规模总面积为13824平方米。据《鲁山县建设局〈建设工程规划许可证〉办理程序表》，**花园小区小区2号楼结构层数为四层。因原告未严格按照《建设工程规划许可证》规定的面积建设，原鲁山县建设局于2006年对**建安公司予以罚款20000元，该罚款原告已缴纳；2009年6月18日，原鲁山县建设局作出鲁建罚款字[2009]第1-07号行政处罚决定书，决定对原告处以罚款25000元的处罚，该罚款原告缴纳后鲁山县建设局未出具收据。

原审再查明，2016年12月19日，鲁山县城乡规划局对**建安公司未按照《建设工程规划许可证》内容建设**花园小区的行为予以立案。2017年10月25日，鲁山县城乡规划局作出***决字[2016]第102号行政处罚决定书，决定对该公司予以以下行政处罚：一、限15日内拆除违法建筑；二、处工程总造价10%的罚款，共计1138597.85元。**建安公司不服，向鲁山县人民政府申请行政复议。2017年11月6日，鲁山县城乡规划局作出《关于撤销***决字[2016]第102号行政处罚决定书的决定》，决定撤销2017年10月25日作出的***决字[2016]第102号行政处罚决定书，依法重新调查取证。2017年11月6日，鲁山县城乡规划局工作人员对原告法定代表人***进行了询问调查，后作出了案涉行政处罚决定。

原审认为，行政机关作出行政行为，应当做到程序合法、证据确凿、适用法律法规正确。对于行政行为主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序等情形的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销。本案中，原告未按照《建设工程规划许可证》内容建设**花园小区的行为发生于2004年至2008年，鲁山县建设局对原告的违法建设行为于2006年、2009年已分别两次进行处罚。本案被诉行政处罚决定认定的原告违法行为是否系重新发生的违法行为，或与前期违法行为系同一违法行为，该行政处罚决定未予认定，故被告作出的本案行政处罚决定事实不清。如原告未发生新的违法行为，则被告对原告作出的本案处罚决定违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条之规定。另，鲁山县城乡规划局对原告鲁山县**建筑安装工程有限公司作出的行政处罚决定中，对原告2009年缴纳的罚款25000元未予认定，属于认定事实有误。再，鲁山县城乡规划局对原告作出的行政处罚决定，除对原告予以工程总造价10%的罚款外，并责令原告拆除违法建设部分。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。《城乡规划法》第四十三条规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向县以上地方人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。根据以上规定，对于未按照建设工程规划许可证内容进行建设的，限期拆除并非必须和唯一的处理结果。本案中，原告在建设过程中是否提出过变更规划申请不详；鲁山县城乡规划局未就是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响进行评价，即作出责令拆除违法建设部分的处罚决定，属于明显不当。综上，原告要求撤销被告作出的行政处罚决定的主张成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第六项之规定，判决撤销鲁山县城乡规划局2018年9月6日作出的***决字[2018]第017号行政处罚决定书。本案受理费50元，由被告鲁山县自然资源局负担。

上诉人鲁山县自然资源局上诉称，原审判决适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定所有建设单位或个人在城市规划区内实施任何建设行为，都应当向城乡规划行政主管部门申请办理建设工程规划许可证，并严格按照许可证所批准的内容进行建设，否则要承担不利的法律后果。依据该规定，是否可以采取改证措施消除对城乡规划的影响，将决定违法建设最终的处理结果。根据《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第七十一条规定，本案被上诉人的违法行为属于违反规划强制性内容和标准，严重违反城乡规划，且经调查处理后拒不整改，应当给予其限期拆除的处罚。请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人**建安公司辩称，根据上诉人上诉意见及原审查明事实，上诉人提供2016年的行政处罚卷宗作为本次行政处罚的依据，违反法律强制性规定，2016年的行政处罚已被依法撤销。行政机关再次作出行政处罚时没有按照法定程序调查取证，况且剥夺了被上诉人依法享有的权利。综上，本案被诉行政处罚决定无事实和法律依据，违反法定程序。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判决。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致，本院予以确认。

本院认为，一、关于被诉行政处罚决定罚款部分。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”本案，被上诉人**建安公司未按照《建设工程规划许可证》内容建设**花园小区的行为发生于2004年至2008年，原鲁山县建设局对该违法建设行为已分别于2006年、2009年两次作出行政处罚。本案被诉行政行为在未查清上述事实的情况下即再次作出处罚决定，属认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误；二、关于被诉行政处罚决定拆除违法建设部分。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。……”根据上述法律规定，对于未按照建设工程规划许可证内容进行建设的，限期拆除并非必须和唯一的处理结果。本案被诉行政行为在未查明被上诉人**建安公司在建设过程中是否提出过变更规划申请及该违法行为是否可以采取改正措施消除对规划实施影响的情况下，即作出责令拆除违法建设部分的行政处罚决定，属于认定事实不清，主要证据不足。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，依法应予维持。上诉人鲁山县自然资源局的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人鲁山县自然资源局负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年八月二十九日

书记员邱博

附：相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。