大连某某机电安装工程有限公司、中天某某（天津）建筑工程有限公司等与某某劳务合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终240号 上诉人（原审被告）：大连**机电安装工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区恒安里23栋-4-4号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**有，男。 上诉人（原审被告）：中天**（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市河西区洞庭路24号牛棚众创B座226-1室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：***，男。 上诉人（原审被告）：大连华建科技有限公司，住所地辽宁省大连金州区二十里堡街道乘风路6号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁宪义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁同人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：**。 上诉人大连**机电安装工程有限公司（以下简称**公司）、中天**（天津）建筑工程有限公司（以下简称中天公司）、大连华建科技有限公司（以下简称华建公司）因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2022）辽0211民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：发回重审或查清事实后改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、一审查明事实错误。**公司系华建公司指定***挂靠的单位，借用中天公司的资质，**公司与中天公司签订了无任何实质意义的合同，而***本身与**公司无任何关系，至于所谓的有关证明都是受外力胁迫的根本不是真实意思表示，据了解被上诉人是华建公司直接雇佣的。二、一审判决错误。基于上述法律关系判决上诉人承担责任于法无据。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求，***有证据证明自2020年3月23日至2020年12月12日共出勤249天，日工资130元，总计32370元，**公司已支付17185元，尚欠15185元。**公司《承诺协议书》承诺欠工人工资68万元由其给付中包括***的15185元。三方上诉人签定《证明》，中天公司同意支付劳务费。现上诉人认为本单位不应当承担给付责任，与公平原则相违背，不应得到法庭支持。***到工地工作时，与上诉人既具有事实合同关系，上诉人不能以对挂靠人的相关抗辩权对抗农民工支付报酬请求权。 中天公司辩称，同意**公司的上诉请求。 华建公司辩称，不同意**公司的上诉请求，该款项应当由**公司来承担。**公司上诉理由提到被上诉人实际上是华建公司直接雇佣，不符合事实。华建公司将工程发包给**公司，签订书面合同，不存在所谓挂靠，也未同意**公司将工程转包或分包给中天公司。被上诉人不是华建公司雇佣的，至于是**公司雇佣的，还是中天雇佣的，与我方无关。我方已足额支付了所有的工程款。 中天公司上诉请求：1、发回重审或改判上诉人不承担责任，撤销本案。事实与理由：一、一审查明事实错误。1、2020年4月14日证明、2021年5月21日补充协议上没有被上诉人的劳务雇佣关系及相关明细欠单等内容，不可作为依据。2、因中天公司是外省企业，手续没有完善不符合施工条件，***是实际施工人，中天公司与**公司的建筑合同没有履行。3、被上诉人起诉中天公司没有事实依据，根据民法典第551条债务人将债务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，债权人未作表示的，视为不同意。4、被上诉人有虚假诉讼嫌疑，请移送XX机关。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求，答辩意见详见针对**公司的答辩意见。 **公司辩称，不同意中天公司的上诉请求。**公司系挂靠华建公司进行施工，自始至终没有收到华建公司任何一笔的人工费。**公司是被以华建公司最大股东***、法定代表人***、实际施工人曲**、***，以诈骗的形式指使农民工集体讨薪，共计诈骗了**公司172万余元，这37.2万元是其中的一笔。**公司要求法庭以涉嫌诈骗嫌疑移交开发区XX局。项目完成以后，二次施工由中天公司继续，于2021年5月21日签订补充协议，约定了剩余尚未支付的37.2万元由中天公司承担。 华建公司辩称，不同意中天公司的上诉请求及事实与理由。中天公司所称的挂靠或者其他关系，都是由中天公司自行承担。被上诉人与华建公司没有任何的直接雇佣关系，华建公司只是一个建设方，不负有向实际施工的劳务工人支付款项的法定义务。 华建公司上诉请求：1、撤销原判；2、发回重审或改判，驳回被上诉人对华建公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审适用法律错误。《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》系国务院制定的下发给各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）、建设厅（建委）的通知性文件，是作为劳动监察部门办理案件的依据，不能作为法院审理劳务合同纠纷案件的法律依据。关于建设工程施工合同中发包人的垫付工程款的责任问题，《建筑法》《民法典》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释2020第45号）第四十三条都有明确的规定，上诉人仅在经查明欠付转包人或者违反分包人建设工程价款的数额后，才在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而且最高人民法院一再通过裁判文书确定，农民工和农民工班组均不是实际施工人，不能参照实际施工人的司法解释要求发包人对农民工和农民工班组直接承担责任。因此一审应适用法律法规进行裁判，仅采用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》属于适用法律错误。合同具有相对性，劳务合同的提供劳务一方，仅对与其有劳务或雇佣关系的相对方享有权利，上诉人与被上诉人没有劳务和雇佣关系，对其所主张的劳务费用，既没有法律上的关系，也不实际掌握和了解其真伪。按照一审内容，相当于是被上诉人与全部的施工方、发包方都有劳务关系或雇佣关系，显然既不符合法律规定，也与事实不符。二、是否欠付工程款，举证责任不属于上诉人，而在于被上诉人和施工单位。即便按照一审判决所适用的《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》，那也是在查明华建公司没有按照建设工程施工合同的约定未结清工程款的基础上，才应当垫付相应的款项。上述《通知》所载明的未结清工程款是确定无异议的事实，而不是推定的事实。根据“谁主张谁举证”的举证规则，华建公司未按照合同约定结清工程款的举证责任在于被上诉人或是工程的承包方、与被上诉人有劳务雇佣关系的施工单位，而不在华建公司。华建公司已提供工程款支付达到一千万元以上证据，已完成举证，如果被上诉人或施工单位认为未按合同约定结清，应举证证明。华建公司作为发包方，与承包人之间的工程款结算，是否欠付工程款不应在本案中解决，也无法在本案中解决。三、关于华建公司与**公司之间建筑工程施工合同纠纷已另案起诉，是否欠付工程款不应在本案中确认。在本案庭审期间，华建公司与**公司关于案涉工程施工合同纠纷已另案起诉，目前正在审理当中，关于华建公司是否按照双方签订合同约定足额支付工程款也是该案的审理内容之一、不能在本案中确认。四、一审认定金额证据不足。**公司出具承诺协议书与中天公司、被上诉人等出具的欠款证据均有不符的地方，一审判决按照被上诉人出具的证据确认欠款金额属于认定事实不清。而对于上诉人而言，在完全不能掌握被上诉人与施工单位之间的劳务关系、劳务费用支付等情况下，判决上诉人对劳务费承担共同给付责任，于法无据。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求。在分包单位拖欠农民工工资情况下，农民工有权利向华建公司提起诉讼，华建公司有义务直接对农民工先行清偿工资。原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持原判。 **公司辩称，不同意华建公司的上诉请求。 中天公司辩称，不同意华建公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1、要求三被告给付劳务费15185元及利息（自2021年4月21日起，按年利率6%计算至**之日）；2、诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告华建公司将“大连华建科技有限公司装配式建筑配套材料生产项目”中的1#2#厂房、实验楼、综合研发楼等项目发包给**公司施工。被告**公司雇佣原告在该工程项目中为其提供劳务。 2021年1月20日，被告**公司出具《承诺协议书》，内容如下：“付大包队工人工资20万元整后，在2021年1月29日前，如曲**全额付工人工资68万元即大包队工人工资全部解决完成。如曲**在2021年1月29日前，不能付大包队伍工人工资68万元，由**公司付大包队工人工资744535元整，由**公司于2021年2月3日再给付173000元整，剩余款372000元由**公司于2021年4月20日前一次性**。由于疫情不可抗拒的因素无法开工，付款日期顺延”。该协议书后附工人工资表，其中一张为十四名劳务人员总额为20万元的工资表，有**公司总经理签字并公司加盖印章确认；另外一张为十四名劳务人员总额为68万元的工资表，有曲**的签字并加盖公司印章确认。 此后，被告**公司向包含原告在内的十四名劳务人员先后支付了20万元、172000元两笔劳务费。 2021年4月14日，被告华建公司（甲方）、被告**公司（乙方）及被告中天公司（丙方）签订《证明》一份，约定被告**公司和中天公司协商案涉工程截止2020年11月25日被告**公司由曲**施工所欠材料费、劳务费的所有债务由中天公司承担。 现包含原告在内的十四名劳务人员诉至一审法院主张劳务费用，该十四名劳务人员分别为***、***、***、***、**、***、***、***、万明毫、***、**、***、**年、**。经核算，该十四位原告所主张的劳务费总额为372000元。 一审法院认为，被告**公司出具《承诺协议书》，承诺向包含原告在内的劳务人员支付劳务费，应按照约定履行其给付义务。对于被告**公司辩称其出具《承诺协议书》并支付劳务费系因为急于解决原告等劳务人员“在监察大队闹事”、“为了不上黑名单”，其系在未对劳务费数额进行核对的情况下出具了《承诺协议书》，原告等人的劳务费存在虚高的答辩意见，本院认为，被告**公司作为雇佣单位，有义务记录并保存原告等劳务人员在提供劳务过程中形成的考勤，并应对其在《承诺协议书》上签字**的行为所能产生的法律后果有所认知，如被告**公司认为其出具《承诺协议书》的行为系基于重大误解亦或显失公平，应在《中华人民共和国民法典》第一百五十二条所规定撤销权行使期限内行使撤销权，现未有证据证明《承诺协议书》被撤销，故其应按照《承诺协议书》的约定履行其给付劳务费的义务。 对于原告要求被告中天公司给付劳务费的诉讼请求，因被告中天公司认可欠付原告等劳务人员的劳务费应由其承担，故应与被告**公司共同承担该费用。至于被告**公司认为依据2021年4月14日三被告签订的《证明》，应由被告中天公司支付劳务费一节，一审法院认为，该《证明》为三被告所签订，被告**公司将其对原告等人的债务转移给被告中天公司，但未经过原告等债权人的同意，故无法免除被告**公司的给付义务。 鉴于本次提起诉讼的十四位原告均为案涉工资表上所载明的劳务人员，且委托同一委托诉讼代理人参与诉讼，十四件案件的劳务费总额亦与案涉《承诺协议书》所约定的尚未支付的尾款372000元相符，故对于原告所主张的劳务费数额15185元，本院予以支持。对于原告所主张的利息，实为被告**公司、中天公司未按时给付原告劳务费所应承担的违约责任，但原告主张按照年利率6%计算无事实及法律依据，一审法院调整为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于原告要求被告华建公司给付劳务费的诉讼请求，根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十条规定“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”，本案中，被告华建公司作为业主，其提供的证据不足以证明其已经按照合同约定结清工程款，故应按照上述规定承担垫付拖欠的农民工劳务费的责任。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十二条、第五百零九条、第五百五十一条、第五百七十七条、第五百八十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十条之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，被告大连华建科技有限公司、大连**机电安装工程有限公司、中天**（天津）建筑工程有限公司共同给付原告***劳务费15185元及逾期利息（自2021年4月21日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180元（原告已预交），由被告大连华建科技有限公司、大连**机电安装工程有限公司、中天**（天津）建筑工程有限公司共同负担并于判决发生法律效力之日起十日内给付。 二审中，**公司提交曲**与***、***之间的录音证据一份，证明**公司挂靠在华建公司名下。华建公司质证：真实性、关联性均不认可。录音内容无法证明与本案有关联性，里面所提到的***与华建公司没有任何关系，***系华建公司的法定代表人，与曲**之间电话所述内容均是双方工作上的交流，曲**是**公司施工现场负责人，具有书面的授权，代表**公司对工地进行施工。华建公司法人与曲**进行工作联系，属于履行合同内容，无法体现曲**挂靠在**公司名下为华建公司施工的。曲**也不是华建公司的人，故该证据与本案无关。***质证：同华建公司质证意见。中天公司质证：录音证据与中天公司无关。 中天公司提交如下证据：1、***（挂靠在中天公司名下进行相应施工）个人收取农民工工资及工程款明细表，证明**公司没有将工程款及人工费支付给中天公司，均支付给***。2、***，证明与**公司签订完劳务合同后，因没有入连证，合同是无效的，不能在异地施工。后期补充协议、三方证明均是无效的。华建公司质证：两份证据均不认可，中天公司无论与***是什么关系，都应按法律规定为其提供工作的劳务工人支付相应劳务费。**公司质证：不认可该两份证据。***质证：对证据的三性均不予认可，中天公司在一审中已经认可了由其承担被上诉人的劳务费，**公司是否将款打给中天公司与本案无关。 华建公司提交中诚信工程造价工程有限公司***定意见书，2022年4月13日，华建公司起诉**公司建设工程施工合同纠纷一案中对案涉工程造价进行评估，形成了***定意见书，证明华建公司已经足额按时向**公司支付了工程款10286052.39元，***定确定案涉工程造价为9018465元，华建公司已超额支付工程款，如果在本案中再确定华建公司承担劳务费不仅没有法律依据，而且将会产生累诉。**公司质证：工程与我们没有关联性，我们只是挂靠在华建公司名下，没有实际干活，***定书与我方没有关联性。中天公司质证：***定意见书与我们没有关系。***质证：对证据的三性均不予认可，根据民诉法的规定，华建公司在一审中并未提及该份鉴定意见，不属于新的证据，同时该鉴定报告也不足以证明华建公司已足额支付全部工程款。 经本院审核，**公司、中天公司提供的证据系用于证明三上诉人因案涉工程产生的内部关系问题，与本案的劳务费给付没有关联性，本院不予采信。华建公司提供的***定意见书的真实性予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华建公司与**公司就案涉工程产生的建设工程施工合同纠纷正在人民法院审理过程中，尚未结案。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于**公司的责任问题。被上诉人系由**公司直接招用，在产生欠付劳务费事实的情况下，**公司作为用人单位理应承担劳务费给付责任。关于中天公司的责任问题。依据三上诉人签订的《证明》中关于约定案涉劳务费由中天公司承担的内容，结合中天公司在一审中关于由**公司招用的人员由其给付劳务费的陈述，一审判由中天公司给付劳务费正确，应予维持。关于华建公司的责任问题。一审系根据《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十条规定，判决华建公司与**公司、中天公司承担共同给付责任，但鉴于**公司与华建公司关于工程款纠纷的案件正在人民法院审理过程中，即华建公司是否存在未结清工程款的事实有待另案审判结果予以确定，而在该案尚未审结的情况下，一审法院依据前述规定判决华建公司承担共同给付劳务费责任不当，但为了减轻当事人的诉讼负担，本院依据前述规定判决华建公司在未结清工程款范围内承担垫付责任，但在对华建公司的执行过程中，需依据另案审判结果予以确定，如另案确定华建公司已结清工程款，那么本案中关于华建公司判项无需执行，反之，华建公司应在另案确定的欠付工程款范围内承担垫付责任。关于劳务费数额问题。经查，**公司在劳动监察大队对于所欠劳务费已经进行了确认，且已按照确定内容履行了部分劳务费给付义务，故在没有相反证据的情况下，一审按照**公司已确认的内容认定本案劳务费数额具有事实依据，应予维持。**公司、中天公司关于被上诉人等相关人员涉嫌诈骗的上诉理由缺乏证据佐证，本院不予支持。另外，三上诉人因案涉工程产生的内部关系问题不影响对本案劳务费的给付。 综上所述，大连**机电安装工程有限公司、中天**（天津）建筑工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持；大连华建科技有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十二条、第五百零九条、第五百五十一条、第五百七十七条、第五百八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持大连市甘井子区人民法院（2022）辽0211民初2581号事判决第二项； 二、变更大连市甘井子区人民法院（2022）辽0211民初2581号事判决第一项为，自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人大连**机电安装工程有限公司、中天**（天津）建筑工程有限公司共同给付被上诉人***劳务费15185元及逾期利息（自2021年4月21日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、上诉人大连华建科技有限公司对前述劳务费在欠付工程款范围内承担垫付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费180元，由上诉人大连**机电安装工程有限公司、中天**（天津）建筑工程有限公司共同负担，于本判决发生法律效力之日七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，被上诉人***预交的部分予以退还；二审案件受理费540元（大连**机电安装工程有限公司、中天**（天津）建筑工程有限公司、大连华建科技有限公司各预交180元），由大连**机电安装工程有限公司、中天**（天津）建筑工程有限公司各负担180元，大连华建科技有限公司负担180元。 本判决为终审判决。 审判长　***‎ 审判员　***‎ 审判员　张 颖 二〇二三年三月二十日 书记员　杨 宁