大连润天房屋开发有限公司、大连凯达科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽02民终7282号

上诉人（原审被告）：大连润天房屋开发有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区大连经济技术开发区金窑路38—7—****。

诉讼代表人：大连润天房屋开发有限公司管理人。

负责人：郭明。

委托诉讼代理人：韩丽丽，系辽宁聚品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨冲，系辽宁德中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***达科技发展有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区中华路泉水****。

法定代表人：朱伟杰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：周丽平，系辽宁亚太律师事务所律师。

委托诉讼代理人：那瀛瀛，系辽宁群宣律师事务所律师。

上诉人大连润天房屋开发有限公司（以下简称润天公司）因与被上诉人***达科技发展有限公司（以下简称凯达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初5426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

润天公司上诉请求：1、同意原审判决第一项，请求依法撤销原判决第二、三项，驳回被上诉人凯达公司的原审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于案件主要事实的认定上存在重大瑕疵，对于案涉工程形象进度确认表、部分施工主体等问题认定事实不清，证据不足，且一审判决中关于给付工程款利息的计算方式是错误的，于法无据。具体理由如下：一、被上诉人凯达公司未达到《施工合同》约定的付款条件，上诉人有权不支付工程款。依据双方之间签订的《君临天下小区弱电系统施工合同》，上诉人支付工程款的前提条件是被上诉人开具相应的工程款发票，且上诉人的工程竣工，可以实现房屋交付。但迄今为止，被上诉人仍然没有向上诉人开具工程款发票，如果按照现状支付工程款，则被上诉人会存在偷税漏税的可能。双方签署的《君临天下小区弱电系统施工合同》约定，工程款的支付以房屋抵付的形式实现，是双方合意的结果，房屋抵付的前提就是房屋达到竣工验收、交付的条件，上诉人目前的工程状态是部分已经竣工，虽未验收，但已经达到可以交付的条件，因此，不能认定上诉人具有不可履行合同的能力。且依据被上诉人提供的《工程形象进度确认表》的日期，在2014年1月份，上诉人是具有履行房屋抵付能力的，但是被上诉人并没有要求上诉人履行合同，是被上诉人明知自身不具备要求上诉人支付工程款的条件，根据如上所述，被上诉人至今也未达到要求上诉人支付工程款的条件。因此，被上诉人要求依据双方之签订的《君临天下小区弱电系统施工合同》及《君临天下小区弱电系统施工合同补充协议》、《工程形象进度确认表》要求上诉人支付工程款应当不予支持。二、被上诉人所提供的证据材料之工程形象确认表存在重大瑕疵，不能作为案件结果判定的依据，无法确认被上诉人提供的工程范围及工程价值。三、被上诉人提供的工程形象进度确认表上缺少上诉人加盖公章，仅有杨连成的个人签字，但杨连成并未取得上诉人正式授权，故杨连成仅以个人身份在工程形象进度表上签字并不能代表上诉人的意思表示，其无法律层面上的意义，一审法院未进一步审查该证据便予以采纳，存在不合理性，无法达到真实的工程进度，故据此进行的工程司法鉴定也同样失去意义，被上诉人方主张的给付的数额更是无所依据。另外，部分工程施工主体另有他人，并非被上诉人亲自完成，一审判决对部分工程施工主体问题认定不清。被上诉人提供的工程司法鉴定意见书中第九部分第4条中明确写道：“本次鉴定是依据该‘工程形象进度确认标’有效的前提下按照确认表中的相关工程项目进行了鉴定。若经法院审理确认该‘工程形象进度确认表’无效，并能提供新的鉴定资料，委托方及时聘请鉴定机构进行补充鉴定或者重新鉴定”。根据前述，该份工程形象进度表的证据能力有待商榷甚至无效，故依据该份工程形象进度表所作的工程司法鉴定也是不准确的，那么一审判决中的判定的工程给付数额更是无所依据。另外，工程项目中的“监控系统”是上诉人委托其他施工队伍完成的，被上诉人不是该部分工程的施工主体，不具备索要该部分工程款的资格，故一审判决中关于给付工程款的判定不够准确，较为笼统。四、一审判决中关于工程款给付的利息计算方法有误，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十八条第三项的规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，且建设工程既未交付，也未结算的，当事人起诉之日视为应当付款时间，因此，本案中即便存在工程款及利息的给付，其利息的计算起始日期也该为当事人起诉之日，并非一审判决中的2014年2月2日，故一审判决中关于工程款利息的计算方式错误，不符合法律规定。

凯达公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、根据双方签订的《施工合同》的约定，被上诉人早已达到了付款条件，上诉人至今未付款，属于根本违约。首先，《施工合同》第十条约定了工程价款的支付进度款的时间，第1点约定进场施工至相应地块所有区域预留预埋完工程完成时付70%；第2点约定相应地块穿线完毕付70%。现根据上诉人2014年1月21日签署的《工程形象进度确认表》确认，弱电穿线已施工完毕，弱电箱、桥架均已安装完成。可见，在2014年上诉人就应当向被上诉人支付进度款，上诉人未支付属根本违约。其次，根据《发票管理办法》第19条的规定：销售商品的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票，根据该条规定及实践当中通常的做法，应是先收款后开具发票，本案中，即使被上诉人想开具发票，但上诉人也从未与被上诉人协商过欲用哪套房屋抵付被上诉人工程款，房屋的价值没有确定，被上诉人根本无法为其出具发票，而且被上诉人是否缴纳税款、何时缴纳税款，是税务机关管理的范围，与上诉人无关。二、有杨连成签字的确认的《工程形象进度确认表》可以证明案件事实，可以作为案件结果判定的依据。在双方签订的《补充协议》中杨连成是作为上诉人的承办人签字，且在庭审中上诉人确认杨连成任上诉人的案涉工程项目经理，其可以代表上诉人。而且法律也没有规定法人对外从事的民事活动必须用公章确认，《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。可见，法定代表人和他的工作人员从事的经营活动，公司都要承担责任，不能仅凭文件上是否加盖公章来认定。三、《工程形象进度确认表》中有上诉人的项目经理杨连成，项目工程师杨光福等多个人员的签字确认，上面已记载了被上诉人施工的工程量，该工程量在《施工合同》及《补充合同》约定的工程范围内，均是被上诉人施工的，上诉人主张有部分工程是其他施工队伍完成与事实不符，也没有提供证据证明。四、一审法院对上诉人没有及时支付进度款应付利息的判决是完全正确的，双方在《施工合同》中对支付进度款有明确约定，故一审法院的判决完全符合法律规定。综上，一审判决完全正确，应予维持。

***达科技发展有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间签订的《君临天下小区弱电系统工程施工合同》《君临天下小区弱电系统工程施工合同补充协议》。2、判令被告支付工程款1783275元及利息（以1783275元为基数，自2014年1月21日起至实际给付之日止，按中国银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2012年9月18日，原、被告签订《君临天下小区弱电系统工程施工合同》，约定被告将其开发的君临天下小区的弱电工程发包给原告施工，第三条工程概况约定工程内容包括D-1、D-4、D-8、D-10四个地块小区弱电桥架、有线电视、安防监控、地、地下车库车场标线及管理系统、门禁、保安巡更系统工程；第九条、第十条工程价款的支付与决算约定工程价款（包括支付的阶段的工程进度款）被告全部以房屋抵付；相应地块所有区域预留预埋工程完工时，向被告递交相应地块第一次工程进度报告和请款申请报告，经监理和被告项目、预算、财务确认后，被告支付相应地块该批次已完合格工程量造价的70%（以房抵项）；原告相应地块穿线完毕，向被告递交工程进度报告和请款申请报告，经监理和被告项目、预算、财务确认后，被告支付相应地块该批次已完合格工程量造价的70%（以房抵项）；此后，原告每月向被告递交相应地块工程进度报告和请款申请报告，经监理和被告项目、预算、财务确认后，被告支付相应地块该批次已完合格工程量造价的70%（以房抵项）；本合同项下相应地块全部工程竣工验收通过并结算审核完成后，被告付至相应地块合格工程总造价的95%（以房抵项），被告支付质保金前一笔款项时，原告需提供剩余全额发票（含质保金）；工程总价款的5%作为质保金（有线电视工程无保修款，由大连天途有线电视公司负责维修）质保金待本工程保修期满后，原告已经完成了保修义务且该工程无任何问题，被告书面确认后方可办理质保金抵房手续；原告向实行结算申请支付工程款时，必须同时递交工程量完成报告。被告根据工程进度和合同规定的应完成工程量标准和原告经被告及监理确认的工程量报告，按本条的规定向原告支付已完成工程的进度款，直至工程竣工，被告向原告支付每项/次款项前，原告应向被告支付合法有效的工程款发票后，被告方可为原告办理相应抵房手续，否则被告不承担逾期付款的责任；第十五条安全防护与防火防盗约定凡属于原告承包范围内的在建工程和未交付被告的已竣工工程，均由原告承担成品保护责任，如发生损坏，均由原告自费予以修复完好，原告可自行向造成损坏方追偿；第十七条约定带有工程量的施工签证单必须由被告现场相关专业工程师、现场总负责人、被告委托代表人和相关专业监理工程师共同签字为有效，其他任何个人签字无效；第二十一条保修约定保修期自全部工程竣工验收且合格证下达并正式移交业主之日起计算，工程保修期二年（人为因素及其他不可抗拒的因素造成的故障不属于保修范围）；第二十二条违约责任及合同的解除约定对于原告提交的报告等，被告无正当理由不能及时给出必要的指令、确认、批准，或被告不按合同约定履行自己的各项义务致使合同无法履行的，被告应承担责任；如原告完全履约，被告因自身原因逾期付款的，被告承担原告直接损失。

原、被告又于2013年10月11日签订《君临天下小区弱电系统工程施工合同补充协议》，约定将原合同的工程内容更改为君临天下小区D-4、D-8地块的弱电系统工程的弱电桥架、有线电视、安防监控、地、地下车库车场标线及管理系统、门禁、保安巡更系统工程，以及确认相应建筑面积。该补充协议被告落款处“承办人”处有杨连成签名。被告在庭审中确认杨某某系当时被告的D-4地块的项目经理。

上述协议签订后，原告依约开始施工，原告提交的《工程形象进度确认表》载明“致：大连润天房屋开发有限公司大连恒基建设工程咨询有限公司现上报2013年12月份小区弱电项目已完工程进度，请予以审核附：1、工程进度预算书，2、月度工程进度产值审核表”，该确认表专业监理工程师、总监理工程师均有签字，项目工程师一栏内容为“D-4地块的弱电穿线施工已完成。弱电箱、桥架安装完成”并有签字，项目经理一栏有“同意。杨连成2014.1.22”字样。该确认表附件载明监控系统造价188139.44元、井道桥架造价446409.85元、楼宇对讲200780.04元、有线电视造价483992.39元、综合布线造价929987.31元，共计2249309.03元。

另查，原告于2019年5月24日向被告发出《关于解除协议书通知书回复函》，其中记载“我公司于2014年1月21日前按合同已完成有线电视、对讲、通信网络电话系统室内穿线、主干光缆等敷设，已完成地下室、井道金属桥架安装、已完成弱电各系统箱体安装”。

再查，由大连市公安局经济技术开发区分局湾里派出所于2019年11月25日出具的二份《情况说明》载明，于2019年5月4日、2019年6月24日接到报案称君临天下小区4号楼通信线缆、有线电视复合光缆、通信系统坯线光缆被剪断，已立案调查。

庭审中，原告确认未向被告出具工程款发票；被告确认于2014年1、2月时有房屋可以抵给原告作工程款，而在庭审时已没有可抵工程款房屋；被告确认其承担案涉地块基本的安保责任。

本案在审理过程中，经原告申请，一审法院委托大连光华工程造价咨询事所有限公司对于案涉工程造价进行鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具光华所发鉴字[2020]10号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为案涉工程造价为1783275元，其中井道桥架459218元、有线电视272786元、楼宇对讲209797元、综合布线682796元、监控系统158679元。该意见书在“九、其他事项说明”中称本次鉴定是依据该“工程形象进度确认表”有效的前提下按该确认表中记录的相关工程项目进行了鉴定。原告预付了鉴定费25100元。

一审法院认为：案涉合同应予以解除，被告应当给付原告工程款1783275元及利息，具体理由如下：

一、被告行为构成违约，案涉合同应予解除。原告提供的资质证书能够证明原告具备承揽案涉工程的资质，且《君临天下小区弱电系统工程施工合同》《君临天下小区弱电系统工程施工合同补充协议》均系原、被告真实意思表示，合法有效，内容无违反法律法规强制性规定，双方均应依约履行。

上述协议签订后，原告依约施工。2014年1月21日，原告出具工程形象进度确认表及两份附件，请求被告确认已完工程进度。该表下方项目工程师处有“D-4地块的弱电穿线施工已完成。弱电箱、桥架安装完成”并有签字，项目经理一栏有“同意。杨连成2014.1.22字”样。“杨连成”与补充协议原告落款处“杨连成”字样相同，加之被告确认杨某某系时任被告D-4地块项目经理且被告未否认该签字真实性，则一审法院认定杨某某在该表上的签字能够代表被告，被告已确认D-4地块的弱电穿线施工、弱电箱、桥架安装完成。

依据案涉合同约定，原告埋管和穿线施工完毕向被告提交工程进度报告和请款申请报告，经监理和被告确认后，被告应当支付相应工程款。现被告已确认已完工工程量，而工程形象进度确认表的附件具有工程造价信息，可视为请款申请，且被告未主张原告未提交请款申请报告，则一审法院认定被告应当依案涉合同约定，办理相应抵房手续以给付工程款。现被告主张原告未依约给付工程款发票，即付款条件未成就，被告可以不给付工程款。一审法院认为，案涉合同并未约定抵房手续办理顺序，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，应当依据交易习惯确定办理抵房手续的履行顺序。依据交易习惯，办理抵房手续需要被告先提供所抵房屋，再由双方就房屋价值与工程款金额协商达成一致并选定抵款房屋，再由原告出具发票，被告收到发票后办理抵房手续。现被告未能证明其已向原告提供所抵房屋加之原告不予认可，且被告确认在工程形象进度确认表出具时有房屋可抵工程款，则一审法院认定被告未向原告提供所抵房屋进行协商，违反了合同约定和交易习惯，造成原告无法得到工程款，案涉合同目的无法实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告诉请解除《君临天下小区弱电系统工程施工合同》《君临天下小区弱电系统工程施工合同补充协议》于法有据，一审法院予以支持。

二、被告应当给付原告工程款1783275元。首先，关于工程款金额，被告庭审时确认现无房屋可供抵顶工程款，则可以现金方式给付工程款。经过大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定，案涉工程造价为1783275元。被告主张该鉴定报告系以工程进度确认表为依据进行的鉴定，其对该确认表不予认可，因一审法院已对工程形象进度表及其附件予以采信，且该鉴定进行了现场查勘，因此一审法院认定案涉工程造价金额为该鉴定报告确认的1783275元。

被告主张案涉工程中监控系统并非由原告施工，并提供了证据《关于解除协议书通知书回复函》予以证明。经审查，该回复函中虽未明确记载原告已完成监控系统，但列举了已完成的工程后又加了“等”字，可视为包含了监控系统，因此该回复函不能证明原告自认未完成监控系统，故一审法院对于被告该项主张不予采信。

关于被盗部分工程款，被告主张被盗后已委托案外人再次施工完毕，但被告对此未能提供证据予以证明。原告对此不予认可，称被盗后没有施工。一审法院认为，关于被盗责任，虽然案涉合同约定了原告负责工程的防护和成品保护工作直至实际工程竣工交付结束，但因被告违反案涉合同约定和交易习惯，未向原告提供抵款房屋，造成原告未得到已完工程的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，一审法院认定原告在未得到已完工程工程款的前提下，不再继续施工、不再承担工程防护和成品保护工作于法有据，而鉴定报告是依据工程进度确认表及附件、现场情况进行鉴定，因此一审法院认定鉴定报告认定的工程造价金额包括了被盗部分工程款。

关于质保金，其本质是原告对于工程质量履行维修义务的担保。依照《建筑工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定，无论是否有质保金的约定，施工单位都应当依法履行保修义务。现无据证明案涉工程、已完工的工程已经验收合格，则案涉已完工工程的保修期未开始计算。因此，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，在案涉合同解除的前提下，未履行的质保金条款不再继续履行，即无须再从被告应给付原告的工程款中扣除质保金。但原告仍须依法承担案涉已完工工程的保修义务。对于被告从工程款中扣除质保金的主张，一审法院不予采信。

其次，被告应当给付原告工程款。因被告未主张案涉工程的质量不合格，则依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，被告应当按照案涉合同约定给付原告工程款。依据案涉合同约定，原告完成相应工程时向被告提交工程进度报告，被告确认后应给付工程款的70%。本案中，原告于2014年1月21日向被告提交出具工程形象进度确认表及两份附件，被告于2014年1月22日签字确认。案涉合同约定了以房抵工程款，但未约定被告提供抵债房屋的期限，则一审法院综合认定被告提供抵债房屋的期限为10日。现被告确认无可供抵顶工程款的房屋，故一审法院认定，被告应当于2014年1月22日次日起10日内即2014年2月1日前给付原告工程款的70%即1248292.5元。

关于另30%工程款534982.5元，如前所述一审法院对于原告诉请解除案涉合同予以支持，则双方合同权利义务终止。但依照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，仍应依照案涉合同约定进行结算。案涉合同第二十二条3、（3）约定因任何原因合同解除、终止或无效，原告已施工的相应工程款，必须待全部工程竣工结算后方可支付。原告主张案涉合同系格式合同，上述条款应为无效。但原告未对此提供证据证明，加之被告不予认可，故对原告该主张一审法院不予采信。

该条款未明确“全部工程”是何工程，被告认为因合同约定以房抵工程款，则应当自被告开发的君临天下小区全部工程竣工结算后，以该小区房屋抵顶，则“全部工程”应指被告开发的君临天下小区全部工程。结合案涉合同内容，一审法院对于被告上述主张予以采信。对前述合同条款进行文义解释可知，余下的30%工程款被告应当于君临天下小区全部工程竣工结算后方可支付，即君临天下小区全部工程竣工结算是被告给付本案工程款的条件。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”的规定，条件是将来的、不确定的、发生与否不能确定的事实，具有未来性和或然性。因此，双方尤其是原告在签订案涉合同时应当能够认识到存在全部工程烂尾可能无法竣工、无法结算的风险，如果仍将全部工程的竣工、结算这种发生与否不能确定的事实作为付款的条件，则不符合双方签订合同的目的。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，一审法院确认该条款中的竣工结算实际是原、被告认为的一个必将到来的付款期限，即在全部工程正常按期竣工、正常结算完毕情况下，于竣工结算完毕之日给付原告工程款。然而，现被告确认该小区的D-4地块已完工，D-8地块仅施工不到一半，另两个地块未施工，因此在全部工程不能正常竣工结算的情况下，原告的该部分工程款亦不应适用该条款约定进行结算。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定，一审法院认定工程款的30%即534982.5元，被告应当于案涉合同解除之日给付原告。

三、关于原告诉请的利息，其本质为违约金，因被告未按前述确定的时间给付原告工程款，则应当承担违约责任。案涉合同未约定被告未给付原告工程款的违约责任，则原告诉请被告给付利息应予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付…”的规定，一审法院认定工程款70%部分的利息，应当以1248292.5元为基数，自2014年2月2日起计算；工程款30%部分的利息，因该部分工程款应自案涉合同解除之日即本判决生效之日给付，而该生效日期尚未到来，因此该部分的利息一审法院不予支持。

因案涉合同未约定利息标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息于法有据，一审法院予以支持。但因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故一审法院认定被告应当给付原告的利息为以1248292.5元为基数，自2014年2月2日起计算至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以1248292.5元为基数自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。故一审法院判决：一、解除原告***达科技发展有限公司与被告大连润天房屋开发有限公司签订的《君临天下小区弱电系统工程施工合同》《君临天下小区弱电系统工程施工合同补充协议》；二、于判决生效之日起十日内，被告大连润天房屋开发有限公司给付原告***达科技发展有限公司工程款1783275元及利息（以1248292.5元为基数，自2014年2月2日起计算至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以1248292.5元为基数自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回原告***达科技发展有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12486元、保全费5000元、鉴定费25100元（原告已预交），由被告大连润天房屋开发有限公司负担39802元，原告***达科技发展有限公司负担2784元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：1、参保职工缴费证明；2、企业查询信息3份；3、附件二（大连润天房屋有限公司截止到2012年12月31日人员名单）。拟证明：工程形象进度表中签署人杨连成并非上诉人公司员工，也无上诉人特别授权，不能代表上诉人意思表示。一审判决依据合同签署中有杨连成签字即视为工程形象进度表不具有确认工程量的法律效力，被上诉人应另行举证证明其所施工的工程范围即可。被上诉人对证据1的真实性不发表意见，但对关联性有异议，认为很多单位并不是为所有的员工都缴纳社保，故该证据1无法证明杨连成不是上诉人员工；对证据2的真实性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关，上诉人公司的股东变更并不影响上诉人整个的对外经营活动；对证据3的质证意见为该证据恰好证明杨连成、杨光福是上诉人员工，且在该证据中的员工刘延在上诉人参保职工缴费证明中并无体现，进一步证明上诉人并不是为其所有员工缴纳社保。上诉人针对被上诉人质证意见发表补充意见：其提交的证据3用于辅证证据2，说明上诉人发生股权变更之前，杨连成是上诉人股东大连永欣香榭里实业有限公司派驻的项目管理人，杨连成是该公司员工，而2013年优景（大连）环境规划设计有限公司替代香榭里公司成为上诉人股东后，未接收之前的全部员工，截止到2012年12月31日，上诉人原来的员工名单中有杨连成，之后杨连成即不是上诉人员工。本院经审查认为，上诉人提供的三份新证据，无法证明其代证事实，被上诉人也不予认可，故本院对此不予采信，采信被上诉人的质证意见。

对一审查明的事实本院二审予以确认。

另查，原审判决作出的时间为2020年8月14日，2020年8月24日，本院作出（2020）辽02破申8号民事裁定书，受理辽宁现代建筑设计研究院有限公司大连圣达设计咨询分公司提出的对上诉人进行重整的申请。2020年9月24日，本院作出（2020）辽02破申8-1号民事裁定书：一、终止润天公司重整程序；二、宣告润天公司破产。双方当事人均认可被上诉人已经向上诉人申报过债权，但上诉人将该债权列为待定状态，被上诉人已经参加了管理人组织的第一债权人大会。

本院认为，本案案由应为破产债权确认纠纷。本案双方当事人对原审判决解除双方之间签订的《君临天下小区弱电系统工程施工合同》《君临天下小区弱电系统工程施工合同补充协议》并无异议，本院对此予以确认。关于上诉人主张被上诉人未达到案涉施工合同约定的付款条件，没有依约出具工程款发票，其有权不支付案涉工程款的上诉请求，本院认为，案涉合同并未约定抵房手续办理的顺序，即并未约定以房抵工程款必须以被上诉人出具发票为前提，且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为而非合同法上的法定的先履行抗辩事项，因此，被上诉人开具发票既不是上诉人以房抵工程款的合同约定条件也不是法定条件，上诉人以被上诉人未开具发票主张其逾期付款的先履行抗辩权无合同依据，也无法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，应当依据交易习惯确定办理抵房手续的履行顺序。本案的交易习惯应为办理抵房手续需要上诉人先提供所抵房屋，再由双方就房屋价值与工程款金额协商达成一致并选定抵款房屋，再由被上诉人出具发票，上诉人收到发票后办理抵房手续。现上诉人未能证明其已向被上诉人提供所抵房屋而被上诉人不予认可，故上诉人因未向被上诉人提供所抵房屋进行协商，违反了合同约定和交易习惯，造成被上诉人无法得到工程款，案涉合同目的无法实现，故本院对上诉人的此节上诉请求不予支持。关于上诉人主张被上诉人提供的案涉工程形象进度确认表存在重大瑕疵，不能作为案件结果判定依据的上诉请求，本院认为，杨连成在案涉工程形象进度确认表项目经理一栏的签名与案涉补充协议上诉人落款处“杨连成”字样相同，加之上诉人确认杨连成系时任上诉人D-4地块项目经理且未否认该签字的真实性；该案涉工程形象确认书中还有监理工程师及项目工程师等多人签字；上诉人又无据证明因上诉人的股东变更导致撤销杨连成项目经理及告知被上诉人；上诉人亦无据证明该表中记载的施工项目由其他施工主体施工，因此杨连成在该表上的签字能够代表上诉人，该工程形象进度确认表能够作为本案的定案依据，上诉人的此节上诉请求无理，本院不予支持。关于上诉人主张案涉工程中的“监控系统”不是被上诉人施工，是上诉人另行委托其他施工单位施工，被上诉人对该部分工程无权索要相应工程价款的上诉请求，本院认为，“监控系统”工程包含在案涉施工合同约定的工程范围内，现上诉人无据证明该部分工程由其他施工单位施工，因此本院对上诉人的该节上诉请求不予支持，综上，原判对案涉欠付工程款数额认定并无不当。关于上诉人主张案涉工程款的给付利息时间有误，应自起诉之日计付，而非原判认定的2014年2月2日的上诉请求，本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付…”的规定，双方当事人在案涉施工合同中对支付进度款时间有明确的约定，因此原判认定2014年2月2日作为进度款利息计付的起算时间符合合同约定及法律规定，本院对上诉人的此节上诉请求不予支持。鉴于原审法院作出一审判决后本院作出民事裁定书受理对上诉人的破产重整申请后宣告破产，属于一审判决后出现新情况的情形，故本院对原审判决内容进行调整。根据《中华人民共和国破产法》第十六条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)第五十五条之规定，上诉人欠付被上诉人工程款及利息的性质应转变为破产债权确认，故被上诉人对上诉人享有债权1783275元（欠付工程款本金）。依据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息，原判认定的利息起算时间及计算方式并无不当，但本案破产重整申请受理时间为2020年8月24日，故案涉欠付工程利息应计付至2020年8月23日，而非原判认定的支付至实际给付之日止，对此本院进行调整，故被上诉人对上诉人享有案涉欠付工程款1248292.5元为基数所计算出的利息债权。

综上，依照《中华人民共和国破产法》第十六条、第四十六条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291

民初5426号民事判决第一项；

二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291

民初5426号民事判决第三项；

三、变更大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初5426号民事判决第二项为确认被上诉人***达科技发展有限公司对上诉人大连润天房屋开发有限公司享有债权1783275元（欠付工程款本金）及利息债权（以1248292.5元为基数，自2014年2月2日起计算至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以1248292.5元为基数，自2019年8月20日起至2020年8月23日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；

四、驳回***达科技发展有限公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费12468元，保全费5000元，鉴定费25100元，二审案件受理费20849元，由上诉人大连润天房屋开发有限公司负担60417元，被上诉人负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长　王　欢

审判员　王迎春

审判员　陈　伟

二〇二一年一月二十六日

书记员　杨　宁