准格尔旗天地和煤炭经营有限责任公司与大连天座建筑艺术工程有限公司承揽合同纠纷再审民事裁定书

鄂尔多斯市中级人民法院

民事裁定书

（2018）内06民再7号

上诉人（原审被告）：准***天地和煤炭经营有限责任公司，住所地内蒙古准***大路镇前房子村。

法定代表人***，该公司经理。

委托诉讼代理人奇海龙，该公司职工。

委托诉讼代理人***，内蒙古准格尔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:大连天座建筑艺术工程有限公司，住所地辽宁省瓦房店市李店镇白水井村。

法定代表人***，该公司总经理。

上诉人准***天地和煤炭经营有限责任公司（以下简称天地和公司）因与大连天座建筑艺术工程有限公司（以下简称天座公司）承揽合同纠纷一案，不服准***人民法院（2017）内0622民再3号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天地和公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人天座公司法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天地和公司上诉称，请求撤销准***人民法院（2017）内0622民再3号民事判决，依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：再审判决超出了诉讼请求范围，且事实不清，证据不足。一、判决内容与当事人诉讼请求不符。被上诉人的诉讼请求是要求上诉人给付穹顶构件款51万元，一审判决判令上诉人给付被上诉人订金和备料款20万元，显然与诉讼请求不符，超出了当事人的诉求范围。二、本案属于承揽合同关系，根据《合同法》第二百六十一条之规定，“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”。所以承揽人一般有两个主要义务，即按照定作人的要求完成一定工作，并且在工作完成时将工作成果交付给定作人。三、本案中双方明确约定了付款条件和交付工作成果的时间。被上诉人至今未将工作成果交付于上诉人，也没有安装验收，故依照合同约定付款条件未成就。同时，被上诉人主张未交付工作成果的原因为上诉人拒绝货物进场，但未提供有效证据予以证明，按照法律规定应当承担举证不能的不利后果。四、涉案合同属于附条件的合同。在订金未付的情况下，条件未成就，合同自然不生效，亦无法继续履行。

被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求。事实和理由:一、一审判决判令上诉人给付被上诉人订金和备料款20万元，在我方一审诉讼请求51万元的款项中包括了该20万元，并非所判非所诉，按照合同第三条规定，本合同签订三日内上诉人应给付被上诉人20万元，上诉人的付款义务已成就。二、至今未能交付工作成果的原因是上诉人未履行合同第四条规定的“加工完毕，由甲方视现场情况通知乙方进入施工现场”的约定，上诉人未通知我方进入现场施工，应由上诉人承担责任。由于加工期限紧急，我方着手加工钢拱壳结构穹顶，但是预付款还没到位，我方和上诉人沟通后，上诉人表示先加紧加工，后续会打款，一直配件加工完毕仍未支付，且上诉人以现场条件不具备为由让我方等一等，直到2015年我方联系不到上诉人。三、该合同是合法有效的，如果上诉人要解除合同，需在被上诉人投产下料加工之前互相协商，以补充协议的书面形式解除已签订的合同。如果上诉人把“给付乙方订金和备料款20万元”作为合同生效的附加条件，应当在合同生效条件的第八条当中进行明确约定，不能以合同工期条款来进行推论。在庭审当中上诉人称“不想再做了”如果上诉人不继续履行合同，按照合同第七条第一款规定，属上诉人单方解除合同，应承担合同总金额30%的违约金。

被上诉人天座公司再审请求：判令被告天地和公司给付穹顶构件款51万元，并且承担案件诉讼费。准***人民法院再审认定的事实：原审原告天座公司与原审被告天地和公司于2014年2月19日签订《钢拱壳结构穹顶订货加工、安装合同书》，约定合同总价款为60万元，付款方式为签订合同3日内给付订金和备料款20万元，将配件分批运抵施工现场，再给付25万元，穹顶及底座安装完毕验收后7日内给付15万元。原审被告天地和公司未提供给付订金和备料款20万元及后续款项的相关证据，原审原告天座公司亦未提供将穹顶分批运抵施工现场并交付天地和公司的相关证据。

准***人民法院再审认为，承揽合同系双务、诺成合同，尽管本案承揽合同成立并生效，且有双方签订的《钢拱壳结构穹顶订货加工、安装合同书》为证，但未有证据证明原、被告双方履行了各自的权利义务。首先，依照合同约定，原审被告天地和公司应履行给付订金和备料款20万的义务，但原审被告天地和公司至今未给付，原审原告天座公司在未收到该笔款项的情况下进行了全面加工，因此，原审被告天地和公司应给付原审原告天座公司订金和备料款20万元。其次，原审原告天座公司主张原审被告天地和公司履行付款义务，应当以其交付了工作成果为前提，但本案中原审原告天座公司未提供证据证明其已将穹顶构件运抵施工现场并交付，亦未提供证据证明原审被告天地和公司存在拒收的情形，原审原告天座公司无权要求原审被告天地和公司承担后续款项31万元（51万元-20万元=31万元）。因此，原审原告天座公司要求给付穹顶构件款51万元的请求，依照合同约定，对订金和备料款20万元予以支持，对后续款项31万元的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销本院2016年6月20日作出的(2015)准商初字第190号民事判决书；二、原审被告准***天地和煤炭经营有限责任公司于本判决生效后三日内给付原审原告大连天座建筑艺术工程有限公司订金和备料款20万元；三、驳回原审原告大连天座建筑艺术工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，双方未提交新的证据。二审查明的事实与再审一审查明的事实一致。

本院认为，首先，上诉人天地和公司与被上诉人天座公司于2014年2月19日签订《钢拱壳结构穹顶订货加工、安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应遵守并履行。天地和公司上诉称，涉案合同属于附条件的订金合同，在订金未付的情况下，条件未成就，合同自然不生效，亦无法继续履行。经审查，按照双方签订的《合同》第八条规定，本合同经双方签字盖章生效，并没有约定给付订金后合同生效,故不属于附条件生效的合同。该合同自上诉人天地和公司与被上诉人天座公司签字盖章后生效。按照《合同》第三条约定，合同签订三日内由天地和公司付给天座公司订金和备料款20万元，从该条约定可以看出，天地和公司应先履行给付订金和备料款的义务后，天座公司才履行加工、安装义务，但天地和公司至今未给付订金，天地和公司的行为违反了其与天座公司之间的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方未解除该合同的情况下，应继续履行合同。其次，天地和公司上诉称再审一审判决超出了当事人的诉求范围。经审查，被上诉人天座公司的一审诉讼请求51万元的款项中包括了该订金和备料款20万元，并没有超出诉讼请求。

综上，上诉人准***天地和煤炭经营有限责任公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8900元，由***天地和煤炭经营有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长图雅

审判员***

审判员***

二〇一八年四月十日

法官助理*琢

书记员***