某某与大连营城筑路工程有限公司、某某和提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）大民一终字第1536号

上诉人（原审被告）：大连营城筑路工程有限公司，住所地大连市甘井子区营城子镇金龙寺沟。

法定代表人：王盛远，该公司经理。

委托代理人：张晓英，辽宁宪义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：刘鹏生。

被上诉人（原审被告）：**和。

原审原告***与原审被告**和、大连营城筑路工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2014年3月27日做出（2013）庄民初字第2383号民事判决。大连营城筑路工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。被上诉人***及其委托代理人刘鹏生、上诉人大连营城筑路工程有限公司的委托代理人张晓英到庭参加诉讼，被上诉人**和经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原审原告***一审诉称：2012年6月12日，我在被告**和的雇佣下到被告营城公司从事瓦工工作。同年7月19日下午15时许，我在路边施工过程中被石子击伤左眼，于2012年7月21日到庄河市中心医院住院治疗，诊断为左眼角巩膜裂伤、左眼虹膜脱出，住院治疗6天，花医疗费4116.68元。后经协商无果，故诉至法院，要求二被告赔偿医疗费4116.68元、护理费30天×80元=2400元、误工费120天×43.80元=5256元、伙食补助费300元、交通费500元，伤残赔偿金31980元、精神抚慰金10000元、鉴定费3000元，合计57552.68元。

原审被告**和一审辩称：工程不是我承包的，并且***不是我找的人，因此我不同意赔偿。

原审被告大连营城筑路工程有限公司一审辩称：我公司与原告不存在雇佣关系，我公司对**和雇佣原告并不知情，公司雇佣**和属劳务关系，雇佣**和所做工作不需要承包资质。我公司为**和开工资，至于**和和其他人有什么关系，我不清楚。

原审法院审理查明：2012年6月12日，原告经被告**和介绍到被告营城公司从事筑路工作，同年7月19日下午15时许，原告在路边施工过程中被石子击伤左眼，于2012年7月21日到庄河市中心医院住院治疗，诊断为左眼角巩膜裂伤、左眼虹膜脱出，住院治疗6天，花医疗费4116.68元。现原告诉至本院，要求被告赔偿医疗费等经济损失合计57552.68元，并承担诉讼费用。在诉讼中，本院根据原告的申请，委托辽宁学苑司法鉴定中心对原告是否构成伤残等级等进行司法鉴定。辽宁学苑司法鉴定中心于2013年11月12日作出辽学鉴（2013）医鉴字第532号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***本次事故已构成十级伤残。休治时间为伤后120日（含住院时间）。住院期间设一人陪护30日。无后续治疗。根据司法鉴定意见计算，原告的合理经济损失为：医疗费4116.68元、误工费120天×43.8元=5256元、护理费30天×43.8元=1314元、住院伙食补助费6天×50元=300元、残疾赔偿金为15990元×20年×l0%=31980元、交通费469.5元，以上费用合计43436.18元。

原审法院认为：雇员在从事雇佣过程中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。本案原告系被告营城公司雇佣，并在工作过程中致伤，此节事实清楚，证据充分，足以认定，作为雇主被告营城公司应对原告造成的合理经济损失予以赔偿。因该事故造成原告十级伤残的后果，给其精神和心理上造成一定的伤害和痛苦，应当给予一定的抚慰和赔偿，原告要求被告给付精神抚慰金10000元过高，应适当予以调整，将精神抚慰金数额确定为5000元为宜。故对原告的合理诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告大连营城筑路工程有限公司于本判决发生法律效力后5日内赔偿原告***医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金、残疾赔偿金等经济损失48436.18元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。诉讼费3288元（其中案件受理费288元、鉴定费3000元），由被告大连营城筑路工程有限公司负担。

宣判后，大连营城筑路工程有限公司不服原审判决，上诉至本院。上诉人的上诉理由及请求是：一、原审法院认定事实不清，证据不足。原审中，被上诉人***在诉状及一审庭审中均表述伤害是在2012年7月19日下午15时发生的，但其在一审中提供的就医记录的时间却是在2012年7月21日。事隔两天才到医院就诊，这明显不合乎常理。一审中，被上诉人***申请出庭的证人宋维财在庭审中表述其并不知道被上诉人***的眼睛是如何受伤的，但在其提供的书面“证明”中却清楚写着“不知从什么方向飞来的石子击伤了***的左眼，我当时在场”，一个证人做的两份证言前后明显是自相矛盾的。因此，并没有证据证明被上诉人***的伤害与上诉人有关。一审中，被上诉人***以及证人宋维财均证实，他们是在被上诉人**和的雇佣下到上诉人的工地工作，工资均是由被上诉人**和向他们发放。上诉人一审中提供的被上诉人**和签署的“收条”也证实了这一点。因此，上诉人与被上诉人**和之间存在的是劳务分包关系，原审时公司委托代理人不明白才陈述公司雇佣了**和，**和同公司之间不存在劳务关系。二、原审法院适用法律错误。原审法院已确认本案为提供劳务受害责任纠纷，在这一法律关系中，根据《侵权责任法》第35条的规定，责任主体限于提供劳务一方或接受劳务一方，不存在其他第三方承担责任的形式。本案中，被上诉人**和作为工程劳务的分包者，雇佣被上诉人***为其提供劳务，是《侵权责任法》规定的接受劳务的一方，其应作为赔偿责任的主体，要求发包方及上诉人作为侵权责任人承担赔偿责任没有法律依据。而且《侵权责任法》第35条的规定适用于“个人之间形成的劳务关系”，而本案上诉人是一个企业，并不适用该法律条款。原审法院引用了最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第11条和《侵权责任法》第35条对本案作出了判决。但从适用的法律关系看，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的该条规定是针对雇佣法律关系的，而《侵权责任法》则是针对提供劳务者受害责任纠纷这一特定的法律关系的，既然本案的案由是提供劳务者受损害责任纠纷，原审法院引用的最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的条文作出判决明显适用法律错误。综上，原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求。

被上诉人***二审辩称：1、原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系是正确的；2、上诉人在原审庭审中认可被上诉人**和与上诉人公司存在劳动关系。**和和被上诉人之间的对话及证人证言均证明是**和将被上诉人介绍到上诉人公司在大黑山修路工程从事瓦工工作，在工作中被石子击伤眼部，其伤是在工作中造成的。因此上诉人和被上诉人之间是劳务关系，而不是劳动关系。

被上诉人**和未提供答辩意见。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院另查明，原审庭审过程中，上诉人委托代理人陈述“公司雇佣**和属劳务关系，雇佣**和所做工作不需要承包资质。我为**和开工资，至于**和和其他人有什么关系，我不清楚”。

本院所确认的上述事实，有当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经本院的审查与质证，应予采信。

本院认为，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，上诉人在原审时陈述上诉人雇佣被上诉人**和，双方之间是劳务关系并支付**和工资。在二审审理过程中上诉人主张其与**和是劳务分包关系，不属劳务关系，上诉人二审中的陈述与原审时陈述不一致，上诉人又不能提供双方之间形成劳务分包关系的证据，故上诉人二审时推翻其原审陈述并主张将工程分包给**和，**和又雇佣***的事实无证据证明，本院不予采信。**和是上诉人雇员，从上诉人处领取工资，其本身无劳务分包资质，上诉人亦无证据证明将工程分包给**和或者有直接证据证明**和与***之间存在雇佣关系，故根据本案目前现有证据，**和向上诉人出具收条确认收到工人工资，其再将工资支付给***的行为，应视为**和履行雇佣劳务过程中的职务行为，不能据此认定**和与***之间形成雇佣关系，***在雇佣活动中受伤应由上诉人承担雇主责任，因此上诉人的上诉请求及其主张的事实证据不足，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费576元（上诉人已预交），由上诉人大连营城筑路工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　宋　君

审　判　员　阎　妍

代理审判员　金　艳

二〇一四年十一月二十一日

书　记　员　罗蔓兰