大***建筑劳务有限公司、***等劳动争议民事二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）辽02民终654号

上诉人（原审第三人）：大***建筑劳务有限公司。住所地：大连市金州区拥政街道三里村黄泥沟71号1-4层。

法定代表人：孔庆玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张文剑，辽宁洪域律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1990年7月29日生，汉族，住大连市旅顺口区。

被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司。住所地：天津自贸试验区（空港经济区）中环西路285号。

法定代表人：李景，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏玉浩，男，该公司工作人员。

上诉人大***建筑劳务有限公司（以下简称志远公司）因与被上诉人***、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁公司）劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初9815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

志远公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或裁定驳回被上诉人***起诉；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反劳动争议案件仲裁前置程序。《劳动争议调解仲裁法》第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提起诉讼。”第二十二条规定：“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。一审判决认定本案案由为劳动争议纠纷，并判罚上诉人承担赔偿被上诉人***的全部责任，这证明一审法院确认上诉人与被上诉人***才是本案的双方当事人。但本案最初在劳动仲裁阶段上诉人并非仲裁案件的当事人，被上诉人***申请仲裁的对象是本案另一个被上诉人中铁集团而非上诉人，上诉人全程未参与本案的劳动仲裁程序。一审法院忽略或故意无视上诉人没参加劳动仲裁前置程序的事实，直接判罚上诉人承担赔偿责任，剥夺了上诉人参加劳动仲裁一个审级的诉讼参与权，严重违反《劳动争议调解仲裁法》对劳动争议案件中各方当事人都必须参加劳动仲裁前置程序的规定，属于严重的程序错误，这导致后续的审判及结果都可能发生变化。如果被上诉人***变更仲裁对象为上诉人，上诉人办公及注册地均在金州，则仲裁机构不应是大连市劳动争议仲裁委而应是金普新区劳动争议仲裁委，一审法院也不是甘区法院而应是金州法院，故本案上诉人未参加劳动仲裁决定了审理机构也相应发生变化并可能影响到审判结果。二、一审违反不告不理原则且对本案诉讼主体认定错误。起诉状显示被上诉人***一审并未起诉上诉人，是一审法院将上诉人追加列为第三人，如果一审法院认定被上诉人***起诉主体错误，应该责令其撤诉或裁定驳回起诉，而非主动追加或告知原告追加当事人，一审法院的行为违反客观中立和不告不理原则。另，一审判决上诉人作为第三人承担全部赔偿责任而未判决一审被告被上诉人中铁集团承担任何责任，属于诉讼主体选择错误，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，如果法院认定用人单位与劳动者可能存在劳动关系，或判罚用人单位承担赔偿责任，则应将用人单位列为被告而非第三人。三、一审法院对案件事实认定错误。本案属于雇佣关系而非劳动争议。不论被上诉人中铁集团还是上诉人都确认是邵允雇佣了被上诉人***，邵允并非上诉人公司员工，与上诉人也无挂靠关系，无证据显示邵允与上诉人之间存在雇佣或挂靠关系，邵允自己也承认其与上诉人无任何雇佣、劳动或挂靠关系，被上诉人的全部工资均是邵允支付，未走上诉人账目，邵允支付被上诉人***工资是基于其招聘时的约定而非上诉人的安排或指定，被上诉人***工作的内容均是收到邵允而非上诉人的指挥和安排，最重要的一点是，被上诉人***自仲裁至一审始终未起诉过上诉人，如果被上诉人***真与上诉人存在劳动关系，怎么可能在长达近一年半的时间都不知情其所服务的公司的情况，以至起诉时两次将诉讼主体搞错，这些情况很不合常理。从一审显示的证据均指向本案实际就是邵允与被上诉人***之间的劳资纠纷，与中铁集团和上诉人均无关联。另，一审法院对二倍工资及赔偿金的计算均高于被上诉人***的主张，其表述有教唆当事人之嫌，未签劳动合同二倍工资按照13个月计算超过法定最长的11个月。一审法院自作主张认定上诉人与被上诉人***存在劳动关系并主动告知当事人赔偿金额高于其主张的标的，上诉人结合多年的诉讼经验有理由认为，本案一审的审判结果更大可能是偏于保护劳动者的个人审判倾向所致，这有悖依法治国的精神，更不该是法院的操作。四、一审法院法律适用错误。一审判决中主动援引《人社部发【2020】8号》和《国发明电【2020】1号》规定，认定上诉人欠发被上诉人***2020年8月工资，属于法律适用错误。这两份文件均非法律法规，只是国务院部门规章，且属于临时性而非长期有效的文件，不属于劳动争议案件适用的依据。上述规章也不是被上诉人***主动提出，而是一审法院自行引用，违反不告不理的中立原则。上述规章并不能作为认定上诉人存在欠发工资的依据，而只是提供一个推理。2020年2月正值农历新年期间，休假并非全因新冠疫情。上诉人与被上诉人***毫无关联，从未通知其休假或复工，更不知情其工资支付情况。一审判决上诉人存在欠发工资情况不仅没有事实和法律依据而且不近人情。综上，一审存在从程序到事实诸多错误，请二审法院查明指正。

***辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，劳动仲裁时被上诉人中铁公司和上诉人志远公司都在场，上诉人也承认和***之间有劳动关系。***作为员工本来是不清楚实际的劳动服务对象是上诉人，只是在仲裁过程当中上诉人公司的负责人出面的时候才知道的。这是上诉人故意规避为劳动者提供保障，让劳动者在提出申请自己权益的时候因为烦琐的程序放弃自己的权益。至于一审认定的未签劳动合同二倍工资是否超过法定最长的11个月，请法院依法裁判。

中铁公司辩称，同意上诉人的上诉请求，一审判决程序违法，应予撤销并驳回***的起诉。

***向一审法院起诉请求：1、第三人给付原告2019年4月至2020年8月未签订书面劳动合同二倍工资差额49,999.29元；2、第三人给付原告2020年8月工资待遇3,619.04元；3、第三人给付原告经济赔偿金8,000元；4、第三人为原告补缴社会保险。

一审法院认定事实：1、2019年12月27日，被告与第三人签订《大连华润燃气有限公司2019年天然气改造项目定点服务机构户外立管施工一期工程劳务协作合同》，约定被告将大连华润燃气有限公司2019年天然气改造项目定点服务机构户外立管施工一期工程分包给第三人，有第三人组织劳务人员参加被告组织的施工生产，完成劳务分包合同。该协议附件6《乙方授权管理人员一览表》中显示，第三人委托代理人邵允系第三人授权的现场负责人。另据被告及第三人陈述，前述工程部分工程款，已由被告支付第三人。2、原告经第三人委托代理人邵允招录，自2019年4月起到第三人处从事案涉工程的档案材料制作及项目材料提取工作，工作地点在大连市甘井子区。原告与第三人未签订书面劳动合同，第三人未给原告缴纳社会保险费用。3、被告于2020年6月10日出具《授权委托书》，委托原告以被告名义办理采购、材料设备领取等事宜。2020年9月10日，被告出具《材料员授权委托撤销书》，撤销对原告的委托授权。第三人亦认可前述委托书、委托撤销书及入场安全教育等系第三人为原告办理。4、原告在职期间，第三人委托代理人邵允以微信转账方式向原告支付工资待遇，另有部分工资待遇由邵允委托案外人初某以银行转账方式支付原告。经原告与第三人确认，原告2019年4月至6月期间工资为3,000元/月，2019年7月、8月期间工资为4,000元/月，2019年9月至12月期间工资为6,000元/月，2020年1月工资数额为3,710元，2020年3月工资为3,096.77元，2020年4月至7月期间工资为4,000元/月。对于工资待遇，原告与第三人争议问题在于2020年4月1日邵允曾向原告微信转账支付4,000元，原告主张该款系第三人向其支付的2020年2月工资待遇，第三人则主张该款系原告预支的2020年4月工资，并主张其于2020年5月2日、6月6日、7月3日向原告分别支付的三笔款项均为预支当月工资，故并不拖欠原告2020年8月工资。原告亦认可因疫情原因，其2020年1月23日开始放假，2020年2月并未提供劳动。5、2020年8月，第三人以原告不能胜任工作单方通知原告离职。原告主张其工作至2020年8月27日，第三人主张原告工作至2020年8月21日。6、2021年4月16日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原、被告自2019年4月1日至2020年8月27日期间存在劳动关系，被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额并支付2020年8月工资待遇。2021年5月28日，该委作出大劳人仲裁字（2021）第206号仲裁裁决：驳回原告的全部仲裁请求。原告对此不服，诉至法院。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求：请求判令第三人向原告支付二倍工资差额、2020年8月工资待遇、经济赔偿金并为原告补缴社会保险费用。

一审法院认为，本案各方当事人争议焦点在于：第一，原告与第三人之间是否成立事实劳动关系；第二，第三人是否拖欠原告2020年8月工资待遇；第三，第三人是否需支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额，第四，第三人是否需支付原告经济赔偿金。第一，关于原告与第三人之间是否存在劳动关系，根据已查明的事实，第三人自被告处承揽大连华润燃气有限公司2019年天然气改造项目定点服务机构户外立管施工一期工程，并由第三人委托代理人招录原告到第三人处工作，原告从事的工作应属第三人的业务组成部分。第三人委托代理人邵允向原告支付的款项，亦应当视为第三人向原告支付的工资待遇。第三人委托代理人邵允为原告指派、安排的工作，应认定为原告与第三人之间建立了人身性质的隶属关系。现第三人主张原告与第三人代理人邵允之间系个人之间的雇佣关系，但案涉工程并非邵允以其个人名义承揽，被告也未向邵允个人支付工程款，其个人亦不具备法律规定的施工资质。因此第三人的主张缺乏必要的事实法律依据，一审法院不予采信。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，一审法院认定原告与第三人自2019年4月起存在劳动关系。对于双方劳动关系的解除时间，因第三人作为用人单位，未提供依法由其掌握管理的人员名册、考勤记录、工资支付记录等证据，应由其自行承担不利后果，故本院依原告之主张，认定双方劳动关系于2020年8月27日解除。第二，关于原告主张的2020年8月工资待遇。现原告、第三人对于除2020年2月外原告其他各月工资数额均无异议，双方争议在于2020年4月1日邵允向原告支付款项4,000元的性质。对此，因原告、第三人均认可2020年2月案涉工程因疫情影响停工，原告当月并未提供劳动，依照《人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）之规定，支持协商未返岗期间的工资待遇，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）规定延长2020年春节假期至2月2日，故第三人停工停产的期间并未超过1个月的工资支付周期，按照前述规定，第三人应当按照原告工资标准向原告支付2020年2月工资待遇。因第三人作为用人单位，未提供由其掌握管理的工资支付记录等证据，也未提供其他证据证明自2020年4月起其向原告支付的款项系原告借支或预支，故对于第三人之主张，一审法院不予认定；对于2020年4月1日第三人向原告支付的4,000元，应认定为原告2020年2月的工资待遇。据此，第三人于2020年5月2日、6月6日、7月3日向原告分别支付的三笔款项亦应当认定为原告2020年4月至6月期间的工资，而第三人于2020年8月14日向原告支付的4,000元则应为7月工资，故第三人并未向原告支付2020年8月工资待遇。对于原告当月工资数额，2020年8月1日至8月27日期间，共有19个工作日，原告当月工资标准应为4,000元，故原告2020年8月工资待遇数额应为：4,000元/月/21.75天*19天，即3,494.25元。对于原告该项超额部分的诉请，本院不予支持。第三，关于原告主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。依照该法第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。据此，自双方建立劳动关系次月即2019年5月1日起至2020年4月30日期间，第三人应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。结合第三人向原告支付工资待遇的数额，原告该项待遇计算方式应为：3,000元*2个月+4,000元*3个月+6,000元*4个月+3,710元+4,000元+3,096.77元+4,000元，合计56,806.77元。原告对其该项诉请仅主张49,999.29元，系原告自愿处分其民事权利，一审法院予以照准。第四，关于原告主张的经济赔偿金。因第三人亦认可其以原告不能胜任工作单方解除劳动关系，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，应由用人单位对其作出的解除劳动合同的决定负举证责任。现第三人既未提供任何证据证明原告存在不胜任工作的事实，也未提供任何证据证明其解除劳动关系是否存在规章制度方面的依据、其相应规章制度制定程序是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，故一审法院认定第三人单方解除劳动关系不符合法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，其应当向原告支付按照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍计算的经济赔偿金。对于解除劳动关系前12个月原告平均工资，相应的计算方式为：（6,000元/月*4个月+3,710元+4,000元+3,096.77元+4,000元/月*4个月+3,494.25元）/12个月，即4,525.09元/月。原告在第三人处工作满一年不满一年半，故案涉经济赔偿金计算方式为：4,525.09元/月*1.5个月*2倍，即13,575.27元。原告该项诉请仅主张8,000元，系原告自愿处分其民事权利，一审法院予以照准。对于原告要求第三人为其补缴社会保险费用的诉请，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十三条之规定，社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，用人单位并不负担向劳动者直接支付社会保险费用的义务。因此，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。对原告该项诉请，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条之规定，一审法院判决如下：一、第三人大***建筑劳务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***2020年8月工资待遇3,494.25元；二、第三人大***建筑劳务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***未签订书面劳动合同二倍工资差额49,999.29元；三、第三人大***建筑劳务有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***经济赔偿金8,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由第三人负担。

本院认为，根据大劳人仲裁字（2021）第206号仲裁裁决书记载，被上诉人***主张与中铁公司存在劳动关系并以中铁公司为仲裁被申请人向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并提出相应的仲裁请求，上诉人志远公司并非仲裁被申请人或仲裁第三人，大劳人仲裁字（2021）第206号仲裁裁决认定***与中铁公司不存在劳动关系并驳回***的全部仲裁请求后，***不服虽向一审法院提起了诉讼，但其在一审开庭前向一审法院书面申请追加上诉人志远公司为本案第三人后，在一审庭审中以“己方和上诉人之间成立劳动关系，和中铁公司没有直接劳动关系，只是工作内容是和中铁公司有关，所以现在向第三人主张各项待遇”为由当庭变更了诉讼请求。***在一审庭审中提出的诉讼请求基于的基本法律关系及诉讼相对人与其在仲裁时提出的仲裁请求基于的基本法律关系及仲裁相对人完全不同，相互之间不具有依附性，其诉讼请求实质上已不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条中规定的“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的范畴，应属该条规定的“独立的劳动争议”，一审法院应当告知***向劳动争议仲裁机构申请仲裁。一审法院在未告知***向劳动争议仲裁机构申请仲裁的情况下，对***所提诉讼请求直接进行实体审理，有违劳动争议案件仲裁前置的法律规定，应予纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初9815号民事判决；

二、驳回被上诉人***的起诉。

一审案件受理费10元，退还被上诉人***；上诉人大***建筑劳务有限公司预交的二审受理费10元予以退还。

审判长　　林荣峰

审判员　　宁　宁

审判员　　曾国救

二〇二二年二月十八日

书记员　　张　琳