***、丹东金成建筑工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽06民终1603号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月29日出生，汉族，农民，住东港市。

委托诉讼代理人：鹿路，女，1959年9月30日出生，汉族，住丹东市振兴区。

被上诉人（原审被告）：丹东金成建筑工程有限公司，住所地丹东市振兴区国祯路红房新区48-9网点。

法定代表人：殷洪斌，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：由远勇，男，1971年11月16日出生，汉族，丹东金成建筑工程有限公司项目经理，住东港市。

两名被上诉人共同委托诉讼代理人：霍俊海，男，1961年11月24日出生，汉族，住丹东市元宝区。

上诉人***因与被上诉人丹东金成建筑工程有限公司（以下简称金成公司）、被上诉人由远勇生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人鹿路，被上诉人金成公司、由远勇的共同委托诉讼代理人霍俊海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初621号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：。1、一审判决认定***的误工费标准为每天100元是错误的。***在被上诉人处工作长达五年之久，每月工资为4500元，并不是被上诉人所认可的每天100元。***从事的是建筑行业，按照辽宁省道路交通事故赔偿标准，建筑业的平均工资为每年56196元，每天为154元。无论按何标准认定，***的工资都不可能是每天100元。2、一审法院认定由***自行承担10%的责任没有法律依据。本案是雇员在从事雇佣活动中所受伤害产生的雇主责任，是无过错责任。一审判决认定***自身有过错没有事实及法律依据。3、***所受伤害严重影响了其以后的工作和生活。一审期间鉴定机构鉴定***不构成伤残是错误的，二审法院应当对此重新进行鉴定。

金成公司、由远勇共同辩称，被上诉人不同意***的上诉请求。如果在正常的情况下，依照法律规定的误工费按每天150元计算被上诉人是认可的。但是***本身情况特殊，被上诉人实际是照顾***，根据***自身身体状况，每天100元也是高工资了。***提供的4500元的条是两个月的工资，工资的给付前提是工人当时到劳动监察去投诉了，后来甲方给付被上诉人后，被上诉人将工资给付给工人。***在上诉状中和一审庭审时都认可双方是劳务关系，法律有规定是双方要承担责任的，一审法院判决其承担10%的责任是有法律依据的。***在没有提供证据证明鉴定机构及鉴定方法违法的情况下，被上诉人认可该鉴定结果。***要求重新鉴定不应准许。

***向一审法院起诉请求：请求依法判令被告连带赔偿原告各项损失15921.6元。

一审法院认定事实：金成公司系东港市万瀛海储藏有限公司1号办公楼、2号冷库、3号仓库、4号门卫工程的承包方，由远勇为实际施工人，挂靠金成公司施工。***系由远勇雇佣的工人，在工地从事力工工作。2019年5月8日晚21时-22时许，***在工地工作时不慎摔伤，被送至东港市中心医院住院治疗3天，二级护理3天，被诊断为右胫骨远端关节骨折、双踝软组织挫伤、左跟骨骨折等。出院后休治13周。***主张事故发生前其每月工资标准为4500元，由远勇认可其工资标准为每天100元。

依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》赔偿标准有关数据，确定***损失情况如下：1、医疗费：4637.57元；2、住院伙食补助费：50元/天×3天=150元；3、交通费：12元；4、护理费：144.4元/天×3天（二级护理）=433元；5、误工费：100元/天×94天（13周×7天+3天）=9400元；以上损失合计为14632.57元。

金成公司在阳光财产保险股份有限公司投保建筑工程团体意外伤害保险，2019年6月14日，阳光保险公司向***赔付保险金3560.97元。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，由远勇雇佣***从事劳务，***在工作时受伤，应由由远勇及***根据各自的过错承担相应的责任。结合实际，由远勇安排***晚间工作，未能保障***安全；***作为完全民事行为能力人，在工作中亦未尽到安全注意义务，故认定对于***的损失，由远勇承担90%的赔偿责任，***自身承担10%的责任。关于***的工资标准，***应当提供证据予以证明；***未能提供证据，故以被告认可的为准。***的损失数额，以一审法院确认的数额为准。关于金成公司应否承担连带责任一节，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。金成公司允许由远勇挂靠自己施工，由远勇没有施工资质，故金成公司应当承担连带赔偿责任。

一审法院判决：一、被告由远勇于本判决生效后三日内赔偿原告***各项损失11071.6元（14632.57元-3560.97元）的90%，为9964.4元；二、被告丹东金成建筑工程有限公司对9964.4元承担连带给付责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费198元，减半收取99元，由原告***负担37元，由被告丹东金成建筑工程有限公司、由远勇负担62元（原告已预交）。

本院二审期间，***提供了丹东银行股份有限公司账户历史交易明细清单（未加盖银行公章），证明2019年7月15日，***该银行账户收款5850元，包括4500元工资及1350元医药费。

金成公司、由远勇的质证意见是，对该证据的真实性无法确认，该证据无法证明***收到的5850元是工资。

金成公司、由远勇提供了如下证据：

证据1、案外人于永柱的书面证言，***的医疗费收据2张及住院费用清单，证明由远勇垫付***住院押金4637.57元。

证据2、***出具的收据及于永柱出具的情况说明，证明向保险公司上报4637.57元医疗费，保险公司理赔3550元，***已收到该款。

证据3、医疗费收据6张，证明***医疗费均由由远勇垫付。

***的质证意见是，除对***出具的收条真实性予以认可外，对其他证据的真实性均不予认可。

本院的认证意见为，***提供的银行交易清单，因未加盖银行公章，且不能体现付款人信息，不能证明2019年7月15日入账款项为工资，本院对该证据不予确认；金成公司、由远勇提供的证据，因于永柱未出庭作证，本院对其书面证言不予确认；***虽认可收到保险理赔款（该款已在一审判决确认的赔偿数额中扣除），但金成公司、由远勇提供的证据不足以证明保险理赔款中医疗费的数额及由远勇垫付全部医疗费的事实，且金成公司、由远勇均未提起上诉，故本院对上述证据均不予确认。

本院经审理查明，本案一审诉讼期间，***向一审法院申请对其伤情进行伤残等级鉴定。经一审法院委托，丹东市中心医院法医司法鉴定所于2020年6月17日作出丹中司法鉴定所[2020]临鉴字第122号法医临床鉴定意见书，评定***右踝关节损伤、左跟骨骨折，均不构成伤残。***在一审期间，未将该鉴定意见书作为证据提交，亦未提出伤残赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题在于以下三个方面：

一、关于***误工费标准的问题。***上诉主张其工资标准为每月4500元，但未提供充分有效证据予以证明，***应承担举证不能的不利后果。在此情况下，***主张按照道路交通事故损害赔偿标准中建筑业城镇单位在岗职工平均工资计算其误工费缺乏明确依据，一审判决以由远勇认可的工资标准计算***的误工费并无明显不当。考虑到本案具体情况，对***的该项上诉主张本院不予支持。

二、关于***对其自身损失应否自负一定责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***以与由远勇、金成公司之间存在雇佣关系为依据，就其损伤主张由金成公司及由远勇承担人身损害赔偿责任。根据上述法律规定，劳务关系双方应根据各自的过错承担相应的责任。***作为完全行为能力人，对自身安全未能尽到注意义务，一审判决确定其自负10%的责任并无不当。***关于责任比例的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。

三、关于***主张应对其伤情重新予以司法鉴定的问题。经查，***在一审期间申请对其伤情是否构成伤残进行司法鉴定，一审法院委托丹东市中心医院司法鉴定所对***的伤情进行司法鉴定，该鉴定机构评定***的伤情不构成伤残。***对该鉴定意见未提出异议，亦未申请重新鉴定。***一审期间并未提出伤残赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求，亦未提交该鉴定意见作为证据。本案二审期间，***主张该鉴定意见评定结果错误，已超出其一审诉讼请求范围，且未提供该鉴定意见依据不足的相应证据，故本院对其重新鉴定的申请不予准许。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费198元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹立新

审判员　　沈维刚

审判员　　姜艳艳

二〇二〇年九月二十三日

书记员　　王　阳