丹东市某某水电建筑安装工程有限公司与某某劳动争议二审判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽04民终2393号 上诉人（原审被告）：丹东市**水电建筑安装工程有限公司，住所地：丹东市元宝区新安街88号国际酒店1202室。 法定代表人：周**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁众志城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月27日出生，汉族，住辽宁省清原满族自治县。 委托诉讼代理人：***，辽宁宝石律师事务所律师。 上诉人丹东市**水电建筑安装工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院(2021)辽0423民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 丹东市**水电建筑安装工程有限公司上诉请求：1.改判丹东市**水电建筑安装工程有限公司支付***医疗费12,156.53元、停工留薪期工资24,370.20元、住院伙食补助费1,742.56元、一次性伤残补助金29,785.80元、一次性工伤医疗补助金52,811.00元、一次性伤残就业补助金43,324.80元、交通费750元。以上费用合计164,940.89元，扣除丹东市**水电建筑安装工程有限公司已支付的30,160.00元及申请费400.00元，余款134,380.89元应于本判决生效后十日内一次性付清；2.改判案件受理费10元；3.诉讼费用由***承担。事实与理由：一、原审判决计算***一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的工资基数不符合《工伤保险条例》等规定，丹东市**水电建筑安装工程有限公司对原审判决的数额有异议。 1.原审法院应以***受伤前的十二个月平均工资为计算基数。***应申请原审法院委托鉴定机构按《抚顺市工伤职工停工留薪期管理办法及分类目录使用说明》规定进行确认。否则原审法院不能支持***主张停工留薪期工资的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会清劳人仲字[2021]第030号仲裁裁决书(申请人***)认定“本委**：2019年7月，申请人到被申请人处从事凿岩工作。双方未签订劳动合同，被申请人未为申请人缴纳工伤保险。申请人2019年7月工作3.66天，被申请人给付其工资792.98元。”清劳人仲字[2021]第031号仲裁裁决书(申请人**)**：2019年6月，申请人到被申请人处从事凿岩工作。双方未签订劳动合同，被申请人未为申请人缴纳工伤保险。申请人2019年6月工作25.88天，被申请人给付其工资5,607.16元；申请人2019年7月工作18天，被申请人给付其工资3,899.88元。充分证明因丹东市**水电建筑安装工程有限公司在雇佣***等人工作时实行的是不定时工作制度，并未按标准8小时工作制执行，双方没有约定月基本工资标准。停工留薪期月工资应按《工伤保险条例》规定，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。2019年7月***在丹东市**水电建筑安装工程有限公司工作不足4天。***在受伤后在清原满族自治县人民医院治疗68天出院之后未在丹东市**水电建筑安装工程有限公司工作，没有约定月基本工资标准。双方已在***受伤后在事实上解除或终止劳动关系，***应举证证明受伤前12个月本人平均工资，如***不能举证证明，则视为“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%”按2019年6月25日辽宁省人力资源和社会保障厅发布的《关于公布2018年全省全口径城镇单位就业人员平均工资等有关问题的通知》中抚顺市月缴费工资4513元的60%计算为2707.8元。如果原审法院认为9个月正确，则停工留薪工资24370.2元(2707.8元/月×9个月)。 2.原审法院应以***前12个月本人的平均月缴费工资为计算基数。根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2019年7月***在丹东市**水电建筑安装工程有限公司工作不足4天。***应举证证明其在受伤前12个月本人的平均月缴费工资。***在受伤后在清原满族自治县人民医院治疗68天出院之后未在丹东市**水电建筑安装工程有限公司工作，双方已在事实上解除或终止劳动关系，***应举证证明解除或者终止劳动关系前12个月本人的平均月缴费工资。如***不能举证证明，则视为“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%”，按2019年6月25日辽宁省人力资源和社会保障厅发布的《关于公布2018年全省全口径城镇单位就业人员平均工资等有关问题的通知》中抚顺市月缴费工资4513元的60%计算为2707.8元。***被认定为工伤捌级伤残，一次性伤残补助金29785.8元(2707.8元/月×11个月)。 3.一次性工伤医疗补助金应按2019年事故发生时统筹地区上年度(即2018年)职工月平均工资为计发基数，一次性伤残就业补助金应以***在受伤前12个月本人的平均月缴费工资为计算基数。根据《工伤保险条例》规定，五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：(一)一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数。其中，五级为18个月，六级为16个月，七级为13个月，八级为11个月，九级为9个月，十级为7个月。2019年6月25日辽宁省人力资源和社会保障厅发布《关于公布2018年全省全口径城镇单位就业人员平均工资等有关问题的通知》，“2018年全省全口径平均工资为57612元(月平均工资为4801元)”。***被认定为工伤捌级伤残，一次性医疗补助金52811元(4801元/月×11个月)。根据《工伤保险条例》规定，五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：(二)一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。其中，五级为28个月，六级为24个月，七级为20个月，八级为16个月，九级为12个月，十级为8个月。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2019年7月***在丹东市**水电建筑安装工程有限公司工作不足4天。***应举证证明其在受伤前12个月本人的平均月缴费工资。***在受伤后在清原满族自治县人民医院治疗68天出院之后未在丹东市**水电建筑安装工程有限公司处工作，双方已在事实上解除或终止劳动关系，***应举证证明受伤前12个月本人的平均月缴费工资。如***不能举证证明，则视为“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%”，按2019年6月25日辽宁省人力资源和社会保障厅发布的《关于公布2018年全省全口径城镇单位就业人员平均工资等有关问题的通知》中抚顺市月缴费工资4513元的60%计算为2707.8元。***被认定为工伤捌级伤残，一次性伤残就业补助金43324.8元(2707.8/月×16个月)。 二、原审判决认定本案的案由是劳动争议案件，根据《诉讼费用交纳办法》第三章交纳标准第十三条规定，“案件受理费分别按照下列标准交纳：.....(四)劳动争议案件每件交纳10元。......案件受理费应为10元。” ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。丹东市**水电建筑安装工程有限公司没有给***缴纳工伤保险，导致由该公司承担赔偿责任。 ***向一审法院起诉请求：1、解除***与丹东市**水电建筑安装工程有限公司的劳动关系；2、丹东市**水电建筑安装工程有限公司立即给付***经济损失314,230.63元（其中包括交通费3,000.00元、住院伙食补助费3,350.00元、住院期间护理费9,648.00元、伤残鉴定检查费124.00元、二次手术费12,603.63元，一次性伤残补助金71,500.00元、一次性伤残就业补助金104,000.00元、一次性工伤医疗补助金65,000.00元、停工留薪期间工资65,000.00元，扣除***从丹东市**水电建筑安装工程有限公司处借款20,000.00元）；3、本案诉讼费用由丹东市**水电建筑安装工程有限公司负担。 一审法院认定事实：2019年7月，***到丹东市**水电建筑安装工程有限公司处从事凿岩工作，双方未签订劳动合同，丹东市**水电建筑安装工程有限公司未为***缴纳工伤保险。***20**年7月工作3.66天，丹东市**水电建筑安装工程有限公司给付其工资792.98元。2019年7月18日1时许，***在工作中受伤，导致其右胫腓骨开放性粉碎性骨折，在清原满族自治县人民医院住院治疗67天，丹东市**水电建筑安装工程有限公司支付了此次住院期间的医疗费，另给付***住院伙食费2,000.00元，护理费8,160.00元，并借给***20,000.00元。2020年7月16日至2020年7月26日，***在清原满族自治县人民医院住院治疗10天，花费医疗费12,603.63元。2020年5月26日，***申请劳动仲裁，清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出清劳人仲字[2020]第106号裁决书，裁决：***与丹东市**水电建筑安装工程有限公司于2019年7月18日劳动关系成立。2020年7月31日，抚顺市人力资源和社会保障局作出抚人社工伤认字[2020]1107号工伤认定决定书，认定结论：经核实，***在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实，符合《工伤保险条例》（国务院令第375号根据2010年12月20日《国务院关于修改的决定》修订）第十四条第（一）项的工伤认定情形，同意认定为工伤。2020年12月1日，抚顺市劳动能力鉴定委员会作出因工致残程度鉴定结论书，鉴定结论：捌级；一般医疗依赖；停工留薪期结束。***再次申请劳动仲裁，2021年4月8日，清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出清劳人仲字[2021]第030号仲裁裁决书，丹东市**水电建筑安装工程有限公司不服该裁决书，向抚顺市中级人民法院申请撤销裁决，2021年6月21日，抚顺市中级人民法院作出（2021）辽04民特11号民事裁定书，裁定：撤销清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会清劳人仲字[2021]第030号仲裁裁决。申请费400元，由被申请人***负担。现***诉至法院，要求丹东市**水电建筑安装工程有限公司赔偿经济损失。 一审法院认为，***系丹东市**水电建筑安装工程有限公司工伤职工，事实清楚。丹东市**水电建筑安装工程有限公司未为***参加工伤保险，其发生工伤后，丹东市**水电建筑安装工程有限公司应当按照工伤保险待遇项目和标准给付***相关费用。按照法定月计薪天数计算，***20**年7月期间的月平均工资为4,712.38元。***因工致残被鉴定为八级伤残，应按4,712.38元/月工资标准享受11个月的一次性伤残补助金，故丹东市**水电建筑安装工程有限公司应当支付***一次性伤残补助金为4,712.38元×11个月=51,836.18元。***因工致残被鉴定为八级伤残，且提出解除劳动关系，依据《辽宁省关于贯彻事实新有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）第六条第(二)项规定,***应按5,433.08元/月工资标准享受11个月的一次性工伤医疗补助金和按4,712.38元/月的工资标准享受16个月的一次性伤残就业补助金，即丹东市**水电建筑安装工程有限公司应支付***一次性工伤医疗补助金5,433.08元×11个月=59,763.88元和一次性伤残就业补助金4,712.38元×16个月=75,398.08元。***受伤后，依据《工伤保险条例》及《抚顺市工伤职工停工留薪管理办法》，应按4,712.38元/月的标准享受9个月的停工留薪期工资待遇，丹东市**水电建筑安装工程有限公司应支付***停工留薪期工资应为4,712.38元×9个月=42,411.42元。2019年，***住院治疗67天，应按22.28元/日的标准享受住院治疗期间的伙食补助费，2022年，***住院治疗10天，应按24.98元/日的标准享受住院治疗期间的伙食补助费，即丹东市**水电建筑安装工程有限公司应支付***住院伙食补助费22.28元/日×67天＋24.98元/日×10天=1,742.56元。关于交通费按照***住院治疗和工伤鉴定需要的交通费实际支出，丹东市**水电建筑安装工程有限公司应支付其交通费750.00元，***请求丹东市**水电建筑安装工程有限公司给付其住院期间护理费、伤残鉴定检查费和超出12,156.53元部分的医疗费的主张，因事实不清，证据不足，该院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条(三)款,《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条,《辽宁省工伤保险实施办法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十条,《辽宁省关于贯彻事实新有关问题的通知》第六条第(二)项、《抚顺市工伤职工停工留薪管理办法》之规定，判决:一、***与丹东市**水电建筑安装工程有限公司解除劳动关系；二、丹东市**水电建筑安装工程有限公司支付***医疗费12,156.53元、停工留薪期工资42,411.42元、住院伙食补助费1,742.56元、一次性伤残补助金51,836.18元、一次性工伤医疗补助金59,763.88元、一次性伤残就业补助金75,398.08元、交通费750元。以上费用合计244,058.65元，扣除丹东市**水电建筑安装工程有限公司已支付的30,160.00元及申请费400.00元，余款213,498.65元应于本判决生效后十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,960.00元，公告费260.00元，由丹东市**水电建筑安装工程有限公司负担。 本院认定的事实与一审法院**的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金计算标准问题；2.关于一次性工伤医疗补助金计算标准问题；3.案件受理费收取标准问题。 关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金计算标准问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十七条第一项规定：职工因工致残被鉴定九级伤残的，按9个月本人工资的标准享受一次性伤残补助金。第六十四条第二款规定：本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据上述规定，丹东市**水电建筑安装工程有限公司应按照原工资福利待遇标准向***支付停工留薪期待遇，并按照***遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资的标准计算支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金。但本案中，双方并未签订劳动合同，无法通过合同认定***的工资数额。发生工伤事故时，***在丹东市**水电建筑安装工程有限公司上班仅3.66天，其在丹东市**水电建筑安装工程有限公司上班3.66天的工资收入无法反映其月工资，更无法反映其遭受工伤事故伤害前12个月的平均工资。本院在充分考虑***从事工作的危险程度、双方认可的工资标准及本次事故另案伤者**（与***从事相同工作）月工资收入情况后认为，一审法院按照法定月计薪天数计算***20**年7月期间的月平均工资为4,712.38元，并以此为依据计算***停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金未超出相关规定标准，可予以维持。丹东市**水电建筑安装工程有限公司未依法为***缴纳工伤保险，致使无法认定***遭受事故伤害前的平均月缴费工资，其主张按照2018年抚顺市月缴费工资4513元的60%作为受伤前12月本人平均工资标准计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金没有法律依据，本院不予采纳。 关于一次性工伤医疗补助金计算标准问题。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定，一次性工伤医疗补助金应按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，8级为11个月。本案中，***确定工伤时间为2020年，一审法院以2019年职工月平均工资5433.08元为标准计算***的一次性工伤医疗补助金并无不当。 关于案件受理费问题。依照《诉讼费用交纳办法》第十三条第(四)**规定，劳动争议案件每件交纳10元，本院依照该规定对一审诉讼费用的收取情况予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费4,960.00元，公告费260.00元，由丹东市**水电建筑安装工程有限公司负担270元，由***负担0元。于本判决生效之日起七日内向辽宁省清原满族自治县人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。退还***49**元。二审案件受理费10.00元，***已预交，由丹东市**水电建筑安装工程有限公司负担10元，由***负担0元。于本判决生效之日起七日内向抚顺市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。退还***10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　韩　雪 二〇二二年十二月二十二日 书记员　　孙　丹