凤城市联诚科技新材料有限公司、丹东天意钢构工程有限公司小额借款合同纠纷、建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽民终1637号

上诉人（原审被告、反诉原告）：凤城市联诚科技新材料有限公司，住所地凤城市现代产业园区二龙工业园**。

法定代表人：张宁微，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王泰俊，辽宁乾朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王闻达，辽宁申扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：丹东天意钢构工程有限公司，住所地东港市东港北路**。

法定代表人：邵文革，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦玉，辽宁方浩律师事务所律师。

原审被告：凤城市正翔小额贷款有限公司，，住所地凤城市凤凰城管理区凤凰大街风景局住宅楼**门市

法定代表人：王雅凤，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：逄伟，该公司工作人员。

上诉人凤城市联诚科技新材料有限公司（以下简称联诚公司）因与被上诉人丹东天意钢构工程有限公司（以下简称天意公司）、原审被告凤城市正翔小额贷款有限公司（以下简称正翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2019）辽06民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。联诚公司的委托诉讼代理人王泰俊、王闻达，天意公司的委托诉讼代理人秦玉，正翔公司的委托诉讼代理人逄伟参加了诉讼。本案现已审理终结。

联诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.确认联诚公司撤销与天意公司于2018年12月7日签订的《工程款还款协议书》的行为有效；3.判令天意公司立即开具符合法律规定的工程款发票，并赔偿因未按照法律规定的时限提供合法发票给联诚公司造成的损失（具体金额以鉴定为准）；4.判令天意公司承担逾期交工的违约责任（具体数额以鉴定为准）。5.追加东港新鹏建设（集团）有限公司（以下简称新鹏公司）为本案第三人参加诉讼。6.一、二审诉讼费由天意公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，应予撤销。1.2017年7月5日签订的合同约定，甲方（联诚公司）每次拨付工程款后15日内，乙方（天意公司）应将相应税票交付甲方，否则甲方有权拒绝继续执行付款。当工程验收合格后，拨付除质保金外余下25%的工程款前，乙方须交付给甲方总造价100%的税票，否则甲方有权拒绝继续执行付款。这是针对承包人在长达三年的时间里，拖延工期，违反合同约定将发包人支付其款项用于在丹东购买土地开发和在朝鲜进行海产品贸易，导致工程严重延期，以及迟迟不予提供发票的情况，对全部工程进行的约定。因此，发包人付款至70%后，在承包人未能竣工移交工程，又未能提供100%税票的情况下，有权拒绝支付任何款项。２.联诚公司与天意公司签订的《工程款还款协议》已经被联诚公司撤销，该撤销行为合法有效。（1）天意公司没有新鹏公司及东港天意安装工程有限公司（以下简称天意安装公司）的代理权，却作为代理人与联诚公司签订《工程款还款协议》。天意公司是代表新鹏公司及天意安装公司，并以该两公司的名义与联诚公司签订的协议，该协议联诚公司有权撤销，且已经被撤销。（2）催告不是必经程序，联诚公司撤销前，无需经过催告。法律规定是可以催告，而非应当催告。（3）联诚公司从来也没有认可天意公司收取新鹏公司和天意安装公司全部工程款。（4）新鹏公司和天意安装公司认可天意公司收取工程款是在法庭开庭之后，且是在联诚公司已经撤销《工程款还款协议》之后，与撤销行为的合法有效无任何关系。3.联诚公司与新鹏公司和天意公司、天意安装公司签订的13份建设工程施工合同，在施工开工前已经签订，一审判决所谓天意公司提供的备案合同，是天意公司自己备案的，与此前备案的合同不一致，也不是双方真实意思表示，不能用虚假内容的合同替代真实合同作为裁判依据。4.联诚公司和承包方就13份合同的工程项目明确约定了竣工时间，承包人故意拖延工期，将联诚公司已经向其支付的工程款大量挪作他用，导致工期严重拖延，给联诚公司造成了严重损失。联诚公司未取得施工许可发包仅系一小段时间，且仅为一个工程，不能代表全部工程。一审判决却以偏概全，作出错误裁判。5.承包人收取工程款却迟迟不开发票，尚欠工程费发票近4000万元（其中承包人欠已收工程款发票1200余万元），造成联诚公司约700万元可抵扣税款损失。开具发票行为可以由税务机关处理，但是赔偿因不开发票造成的损失，是民事案件审理范围。一审判决以不属于受理范围未予审理，是错误的，应当对联诚公司的反诉请求进行审理。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百三十六条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定，买受人应当向出卖人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，包括普通发票和增值税专用发票。这种规定明确说明开具发票是一种民事义务，接受商品或服务的一方有权要求对方开具发票，该请求权属于民事案件的受理范围，应予支持。最高人民法院的生效判例也支持这种观点，认为对当事人要求开具工程款发票的请求应当进行审理，承包方应当履行开具工程款发票的法定义务。因此，一审法院认为开具发票的请求不属于民事案件受理范围，有悖于《合同法》的立法本意和最高人民法院的裁判观点，应当予以纠正。6.一审法院没有追加新鹏公司为本案当事人，属于漏列诉讼主体，程序错误导致事实认定和适用法律错误，进而导致错判，应当依法发回重审，追加新鹏公司为本案当事人从合同签订主体来看，联诚公司和天意公司签订了9份建设工程施工合同，金额合计54,361,811元；联诚公司和天意安装公司签订了1份合同，金额1,500,000元；联诚公司和新鹏公司签订了3份合同，金额合计44,962,185元。联诚公司已经向天意公司支付了工程款61,273,440元，超过天意公司和天意安装公司的合同额之和，多付5,411,629元，目前还没有向新鹏公司支付过款项。由此可见，《工程还款协议书》中的28,796,402元款项，应当是联诚公司与新鹏公司签订的3份合同项下的工程款，应当支付给新鹏公司。从发票开具情况看，天意公司已开具发票48,040,887元，未开具发票6,320,924元；天意安装公司已开具发票1,460,000元，未开具发票40,000元；新鹏公司未开具发票44,962,185元。因此《工程还款协议书》的28,796,402元工程款发票应当是联诚公司与新鹏公司签订的3份合同项下的发票，应当由新鹏公司开具，同时联诚公司多付给天意公司和天意安装公司的5,411,629元工程款的发票也应当由新鹏公司开具。就此，联诚公司和天意公司签订《付款方式协议》，明确约定《工程还款协议书》中的28,796,402元工程款应当支付给新鹏公司，并注明了新鹏公司的账号信息，该约定是本案客观事实的真实反映，证明天意公司对该工程款应当支付给新鹏公司是认可的。虽然新鹏公司在一审中对28,796,402元工程款支付给天意公司表示认可，但该认可无效。我国税法强制性规定，开具发票的主体和接受款项的主体必须一致，新鹏公司无权让天意公司来接受工程款。因此，新鹏公司应当是本案的诉讼主体，承担接受款项和开具发票的义务。如果不追加东新鹏公司为本案当事人，判决将案涉工程款支付给天意公司，那么联诚公司在税务机关也无法得到救济，因为新鹏公司没有收到任何款项，依法不能开具发票，联诚公司的合法权益将受到严重损害。故应当依法发回重审，追加新鹏公司为诉讼当事人重新审理。

天意公司辩称：本案应当维持原判。1.涉案工程天意公司为实际施工人，也是工程款的权利人，与联诚公司之间签订还款协议并无不当，不需要新鹏公司确认。2.涉案一期工程先施工后办施工许可、规划等手续。2017年4月5日取得施工许可，2017年3月16日、2018年1月15日两次针对一期工程办理施工合同备案，在这之前天意公司已将工程交给联诚公司使用，现天意公司及新鹏公司已经配合联诚公司办理完验收，天意公司无逾期交工情况。二期工程为天意公司施工，已经取得相应资质，按照备案合同的约定以及实际情况，天意公司均未逾期也已经验收合格。3.工程款的给付时间应按《工程款还款协议》的约定而不是其他合同的约定。4.关于发票天意公司以及新鹏公司都愿意为联诚公司开具发票，是联诚公司一直不接受，2019年税务稽查已经按照税务部门要求将已收款全部缴纳税款开具发票，是联诚公司一直没有接受，税务部门已经进行处理，天意公司可以随时给付。5.新鹏公司已经认可由天意公司接收工程款，与本案本诉没有利害关系，新鹏公司也承诺开具发票，联诚公司如认为在反诉部分新鹏公司应承担责任应当另诉，天意公司在一审主张的是给付工程款，新鹏公司没有参诉的必要。

正翔公司述称：同意联诚公司意见。

天意公司一审诉讼请求：1.判令联诚公司、正翔公司立即连带给付天意公司工程款27,686,402.71元及利息4,983,552.49元，合计32,699,955.2元；2.判令天意公司对已经施工完成联诚公司的一期、二期工程拍卖或者变卖价款优先受偿；3.判令联诚公司、正翔公司连带给付天意公司律师费30万元；4.诉讼费用由联诚公司、正翔公司承担。

联诚公司反诉请求：1、确认联诚公司撤销与天意公司2018年12月7日签订的《工程款还款协议书》的行为有效；2、判令天意公司立即开具符合法律规定的工程费发票，并赔偿因未按照法律规定的时限开具发票给联诚公司所造成的损失；3、判令天意公司承担逾期交工的违约责任，暂定100万元（以鉴定为准）。

一审法院认定事实：东港市天意轻钢彩板工程有限公司于2017年1月13日更名为天意公司。

2016年4月16日至2018年8月24日，联诚公司分别与新鹏公司、天意公司和天意安装公司共计签订了13份合同，约定由该三家公司对联诚公司厂房、综合楼进行施工。2018年9月14日，联诚公司与天意公司签订《建设工程施工合同》，并于2018年9月20日将该合同在凤城市住房和城乡建设局备案。该合同约定的计划竣工期限为2019年8月30日。

施工过程中，因存在无施工许可擅自施工的行为，凤城市住房和城乡建设局对天意公司进行了行政处罚，并出具了《建设行为主体不良行为记录表》和《建设行政处罚案件结案报告》。

2018年11月20日，联诚公司、凤城市建设工程监理有限公司、天意公司以及丹东市民用设计研究院有限公司共同出具单位（子单位）工程质量竣工验收记录，验收结论均为同意验收。

2018年12月7日，天意公司（甲方）、联诚公司（乙方）和正翔公司签订《工程款还款协议书》，约定：根据甲、乙双方签订的施工合同，甲方已经按约定完成施工，经凤城市住建局、建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同验收合格后交付给乙方，现经双方核算至2018年11月29日乙方尚欠甲方工程款共计贰仟捌佰柒拾染万陆仟肆佰零贰元柒角壹分（￥：28,796,402.71元）未给付，经双方及担保人共同协商一致，就工程款给付事宜达成如下协议，以资共守：一、乙方于本协议签订后分三次还清甲方工程款，第一次于2018年12月30日前乙方第一笔贷款发放时，支付甲方工程款：壹仟万元（￥：10,000,000元）；第二次于2019年1月30日前乙方第二笔贷款发放时，支付甲方工程款：壹仟万元（￥：10,000,000元）；余下工程款和质保金捌佰柒拾玖万陆仟肆佰零贰元柒角壹分（￥：8,796,402.71）根据合同于2019年11月30日前付清。二、乙方拟办理已经完工工程的产权证照并向金融机构办理抵押贷款，乙方承诺所获取的贷款优先用于给付甲方工程款。三、乙方若在以上约定时间内任一笔付款违约，自逾期日起按甲方所借款的年利率18%标准计算剩余全部工程款利息，利息计算至付清本息为止，甲方有权利要求乙方一次性付清全部本息；如乙方按约定付款不承担利息。四、担保人对乙方的全部付款义务承担连带担保责任至本息付清为止，甲方有权利要求乙方或者担保人履行义务，担保人同意以上协议内容。五、甲方于2018年11月12日盖章的无拖欠工程款承诺书是用于乙方向凤城市住建局提供办理不动产权备案使用，不能作为给付工程款的证明使用。六、甲方在2018年12月11日前将二期工程档案交给乙方；乙方在第二次支付完甲方的工程款时，甲方将施工完的档案全部交给乙方。七、本协议自双方签字之日起生效，本合同一式叁份，甲乙双方及担保人各执一份。八、任何一方违反本协议规定，双方协商解决，如协商不成时，诉讼由甲方所在地人民法院管辖，所发生的诉讼费、律师费等全部由乙方承担。

2019年5月12日，天意公司（甲方）与辽宁方浩律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托，指派秦玉律师办理天意公司与联诚公司、正翔公司建设工程施工合同纠纷一案，乙方收取律师费30万元。《委托代理合同》签订后，天意公司支付部分律师费10万元，辽宁方浩律师事务所开具了增值税发票。

联诚公司于2019年6月24日向天意公司送达《撤销还款协议通知书》。

新鹏公司总经理张智武到庭陈述，该公司与联诚公司签订的施工合同的实际施工单位是天意公司，对于天意公司收取工程款没有异议，工程质量也由天意公司负责。新鹏公司负责开具发票，但联诚公司拒绝接收。

天意安装公司出具书面证明，证实该公司承担联诚公司的钢结构安装工程已经施工完毕并交工。联诚公司已将工程款150万元支付给天意公司，天意安装公司开具了发票，对天意公司的收款行为予以认可，再无争议。

2019年8月23日，天意公司提出撤诉申请，内容如下：一、撤回第二项诉讼请求，即判令天意公司对已经施工完成联诚公司的一期、二期工程拍卖或者变卖价款优先受偿。二、撤回第三项的部分诉讼请求，原诉讼请求为请求判令联诚公司、正翔公司连带给付天意公司律师费30万元，现变更为请求判令联诚公司、正翔公司连带给付天意公司律师费10万元。

一审法院认为，天意公司在本案审理期间提交撤诉申请，申请撤回要求判令其对已经施工完成联诚公司的一期、二期工程拍卖或者变卖价款优先受偿的诉讼请求，并将其主张的律师费数额由30万元变更为10万元，天意公司的上述申请不违反法律规定，该院予以准许。

本案争议的焦点问题是：一、联诚公司是否应当依据《工程款还款协议书》约定承担给付天意公司工程款及利息的责任；二、正翔公司是否应当承担连带还款责任；三、律师费用是否应予支持；四、天意公司是否存在逾期交工的事实，应否承担违约责任；五、开具发票及未开具发票的损失是否属于民事案件受案范围。

关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，各方签订的《工程款还款协议书》均系各方真实意思表示，该协议对于工程余款和逾期付款的计息方式进行了约定，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。现联诚公司未按照还款协议给付余款，故对天意公司提出的要求联诚公司给付工程款及利息的诉讼请求，该院予以支持。

关于联诚公司主张该《工程款还款协议书》应予撤销一节。《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。本案中，天意公司并未以新鹏公司、天意安装工程公司的名义与联诚公司达成工程款还款协议，而是以自己的名义与联诚公司签订《工程款还款协议书》，故不符合《合同法》第四十八条的规定。此外，联诚公司也未能举证证明《工程款还款协议书》存在《合同法》第五十四条规定的合同撤销的情形。其次，联诚公司明知需向新鹏公司、天意安装工程公司支付价款而仅与天意公司达成《工程款还款协议书》，应视为其对天意公司可以收取全部工程款的认可。故联诚公司不属于善意相对人，无权行使撤销权。另外，即便认定联诚公司为善意相对人，联诚公司也未对其他两家公司进行催告。最后，新鹏公司、天意安装工程公司对于《工程款还款协议书》和天意公司将全额接受工程款均予以认可。综上，对于联诚公司主张撤销《工程款还款协议书》的反诉请求，该院不予支持。

关于第二个焦点问题。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第三十二条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起二年”。本案中，各方签订的《工程款还款协议书》约定，正翔公司对联诚公司的全部付款义务承担连带保证责任至本息付清为止。现天意公司主张正翔公司连带给付工程款及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。

关于第三个焦点问题。根据各方签订的《工程还款协议书》约定，任何一方违反本协议规定，双方协商解决，如协商不成，诉讼由天意公司所在地人民法院管辖，所发生的诉讼费、律师费等全部由联诚公司承担。该约定系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。各方当事人应诚信履行。天意公司为实现债权提起本案诉讼并与辽宁方浩律师事务所签订了《委托代理合同》，约定天意公司应支付律师费30万元，天意公司实际支付律师费10万元。该10万元律师费是天意公司根据约定所必须负担的诉讼成本，结合《辽宁省律师服务收费行业指导标准》中关于代理涉及财产关系的民事诉讼案件，诉讼标的额2000万元至5000万部分按2%-4%收取代理费的规定，天意公司主张的律师费符合上述收费标准范围。故对天意公司提出的10万元律师费的请求，该院予以支持。

关于第四个焦点问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。首先，依据《建工合同司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款价款的依据”。本案中，天意公司提供的《建设工程施工合同》为备案合同，该合同约定竣工日期为2019年8月30日，应以该竣工时间认定天意公司是否存在逾期交工行为。天意公司与联诚公司共同出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》可以证明联诚公司已于2018年11月20日对涉案工程进行了竣工验收。因此，依据备案的《建设工程施工合同》约定，天意公司不存在逾期交工行为。其次，天意公司提交的《建设行为主体不良行为记录表》、《建设行政处罚案件结案报告》可以证实，2018年9月6日，涉案工程已完成50%，且竣工日期为2019年8月30日。故在天意公司施工期间，因联诚公司未取得施工许可而受到行政处罚。因此，即便存在逾期交工行为，联诚公司也存在过错。最后，各方签订的《工程还款协议书》载明天意公司按约定完成施工，没有体现其逾期交工的情形，应视为联诚公司对施工期限没有异议。综上，联诚公司主张天意公司逾期交工没有充分的依据，故对联诚公司提出的要求天意公司承担逾期交工责任的请求，该院不予支持。

关于第五个争议焦点问题。首先，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十一条规定：“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督”。依据该规定，对于拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。其次，《中华人民共和国发票管理办法》也规定，对应开具而未开具发票的义务人，可责令其改正，没收非法所得，并处罚款。故未按照规定开具发票属于违反发票管理法规的行为，请求履行开具发票的义务应属于税务部门的职权范围，不是民事案件受理范围，该院不予审理。

综上所述，天意公司的诉讼请求合理，该院予以支持。联诚公司的反诉请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。依据《合同法》第四十八条、第五十四条，《建工合同司法解释》第十七条、第二十一条，《担保法》第十八条，《担保法司法解释》第三十二条以及《民诉法》第六十四条、第一百四十五条规定，判决如下：一、联诚公司于本判决发生法律效力后7日内给付天意公司工程款27,686,402.71元及利息（以27,686,402.71元为本金，自2018年12月31日起至判决给付之日止，按年率18%计算利息）；二、正翔公司对上述欠付工程款及利息承担连带给付责任；三、联诚公司于本判决发生法律效力后7日内给付天意公司律师费10万元；四、驳回天意公司的其他诉讼请求；五、驳回联诚公司的反诉请求。案件受理费206,799元，反诉案件受理费6,900元，合计213,699元，由联诚公司负担。如果联诚公司、正翔公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

另查明：2018年11月10日，新鹏公司出具《证明》载明，案涉工程虽以新鹏公司名义办理相关登记，但实际系天意公司投资和组织施工，工程款应当由天意公司所有，对于联诚公司将项目工程款付至天意公司没有异议，《工程款还款协议书》与新鹏公司无关，与该建筑工程有关的权利由天意公司行使。在一审法院对新鹏公司总经理张智武的询问中，张智武认可了该证明内容的真实性。

再查明：2018年12月7日，联诚公司和天意公司签订《付款方式协议》载明，联诚公司建设项目工程款的付款方式，经双方协商一致，针对2018年12月7日签署的《工程款还款协议书》中联诚公司所给付的工程款，通过联诚公司基本账户转账至新鹏公司基本账户，并附新鹏公司相关账户信息。落款处有两公司盖章确认。

还查明：二审中，天意公司提供了《联诚公司结算汇总表》，载明新鹏公司的承包范围及项目造价为：土建部分34,477,795.75元，电气工程1,330,592.94元，共计35,808,388.69元。天意公司还提供《发票签收确认单》11张，证明联诚公司于2017年1月至2020年4月间陆续接收天意公司开具的发票,金额共计50,267,453元。

以上事实，有《证明》《询问笔录》《付款方式协议》《联诚公司结算汇总表》及《发票签收确认单》等证据以及庭审笔录、询问笔录在卷佐证，相关证据业经质证，足资认定。

本院认为，关于应付工程款的金额以及是否应予支付一节。2018年12月7日，天意公司与联诚公司签订《工程款还款协议书》，该协议明确记载天意公司已依约完成施工，经凤城市住建局、建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同验收合格后交付给联诚公司，并对联诚公司尚欠天意工程款28,796,402.71元以及该款项的具体支付时间作出了约定。该协议为天意公司与联诚公司的真实意思表示，是双方对案涉工程的完工、合格验收、交付以及工程款给付等事项的一致认可。联诚公司在明知案涉工程由天意公司、新鹏公司和天意安装公司共同施工完成的情况下仍与天意公司结算案涉工程全部工程款，不具备撤销《工程款还款协议书》的主体资格；且新鹏公司和天意安装公司已经分别出具书面证明，对由天意公司收取工程款予以认可。故该协议不符合《合同法》第四十八条及第五十四条规定的撤销情形。联诚公司主张，该公司与天意公司在签订的建设工程施工合同专用合同条款中明确约定，每次拨付工程款15日内天意公司应交付相应税票，工程验收合格后拨付除质保金外余下25%的工程款前交付总造价100%的税票，否则联诚公司有权拒绝继续付款，故联诚公司在天意公司开具发票前有权拒付工程款。经查，虽然双方在合同中约定了发票的开具时间，但因双方签订《工程款还款协议书》之前天意公司就已经欠付了部分已付工程款的发票，但联诚公司并未以此为由拒绝继续付款，却与天意公司明确了整个工程欠付的工程款额度及分期给付的具体时间、金额，以此行为对原来双方关于发票给付的约定作出了变更，故联诚公司不能再以天意公司未开具发票为由拒付工程款。综上，一审判决联诚公司依约给付天意公司欠付工程款并无不当。

关于工程款发票的开具。联诚公司主张，应由实际施工方开具发票，且对于未按约定开具发票造成的损失天意公司应予赔偿，这些都是民事案件审理范围，在本案中应予审理。《发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，故天意公司在收取案涉工程款后应向付款方联诚公司开具收款发票，联诚公司要求天意公司开具收取工程款发票的主张于法有据，且开具发票亦为天意公司在合同履行过程中的附随义务，故一审法院认为开具发票属于税务部门职权范围不是民事案件受理范围错误，应予纠正。对于天意公司欠付发票的额度，经询问联诚公司，该公司表示无法明确具体额度。因案涉工程为天意公司、新鹏公司及天意安装公司共同施工完成，故三公司应当分别开具与其实际完成工程量一致的发票。案涉全部工程量扣除新鹏公司及天意安装公司的工程量即为天意公司施工的工程量，也是天意公司应当开具的发票额度。联诚公司在一审答辩意见中认可案涉工程全部工程量为88,969,848元。《联诚公司结算汇总表》载明新鹏公司的承包范围及项目造价共计35,808,388.69元，二审诉讼中联诚公司在与天意公司于2020年4月29日协商后出具《情况说明》，载明新鹏公司已开具上述额度的发票，联诚公司只是认为税率不对未予接收，却未对该额度提出异议，故对于新鹏公司实际施工工程应开具35,808,388.69元发票的事实应予确认。对于天意安装公司已完成全部工程并开具了全部工程发票150万元的事实联诚公司没有异议。《发票签收确认单》载明

天意公司开具后由联诚公司签收的发票金额共计50,267,454.02元。故天意公司目前尚欠联诚公司发票额度为88,969,848-35,808,388.69-1,500,000-50,267,454.02=1,394,005.29元，应在联诚公司支付工程款时给付联诚公司。另外，如前所述，因两公司以《工程款还款协议书》变更了双方原来关于发票给付时间的约定，故联诚公司再以原约定要求天意公司赔偿因未按约定开具发票给其造成的损失没有事实依据和证据支持。

关于工程档案的移交问题。联诚公司主张，《建设工程施工合同》中明确约定天意公司有义务提交工程档案。因该工程一期档案已经交给档案馆，联诚公司对此不持异议,只是主张档案不合格，但未提供证据证明；而二期档案天意公司主张已经交给档案馆，联诚公司也认可就二期工程已经取得产权证书的事实，故应当认定天意公司已经按照合同约定履行了移交工程档案的义务。

关于案涉工程是否存在逾期交工的事实认定。联诚公司主张案涉工程存在逾期交工问题。因《工程款还款协议书》明确记载了天意公司已经按约定完成施工，经验收合格后交付给联诚公司，能够证明联诚公司对工程如期完工的认可，故一审未予认定案涉工程存在逾期交工问题亦无不当。

关于应否追加新鹏公司参加本案诉讼一节。联诚公司主张，《工程款还款协议书》中约定应给付的工程款实际上是联诚公司与新鹏公司签订的三份合同项下的工程款，且《付款方式协议》也约定工程款付至新鹏公司账户，故《工程款还款协议书》中约定给付的工程款应支付给新鹏公司，发票也应当由新鹏公司开具；新鹏公司是本案诉讼主体，应追加其参加诉讼重新审理本案。本院认为，联诚公司在一审中的反诉请求全部针对天意公司，并没有针对新鹏公司的诉讼请求，亦未申请新鹏公司作为当事人参加诉讼。另外，虽然2018年12月7日《付款方式协议》约定工程款付至新鹏公司账户，但该协议的签订方是联诚公司和天意公司，故工程款付至新鹏公司账户是联诚公司和天意公司协商一致的联诚公司向天意公司履行付款义务的指定账户，并不涉及新鹏公司相关权利，且新鹏公司不仅出具书面证明，其总经理也认可工程款应由天意公司结算并支付给天意公司，与工程有关的权利由天意公司行使。故天意公司作为收款方要求联诚公司按照《工程款还款协议书》的约定向其支付工程款具有事实及法律依据。至于新鹏公司承诺开具发票是新鹏公司作为案涉部分工程的实际施工人与联诚公司之间的法律关系，且新鹏公司已经开具了与其施工工程量一致的发票，联诚公司以税率不对为由拒绝接收，故如双方就税率问题发生争议并涉及赔偿损失问题，联诚公司可另行向新鹏公司主张权利。综上，本案勿需追加新鹏公司参加诉讼。

综上所述，联诚公司的部分上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持丹东市中级人民法院（2019）辽06民初390号民事判决第一至三项；

二、撤销丹东市中级人民法院（2019）辽06民初390号民事判决第四、五项；

三、反诉被告丹东天意钢构工程有限公司于本判决发生法律效力后7日内向反诉原告凤城市联诚科技新材料有限公司开具1,394,005.29元的工程款发票；

四、驳回原告丹东天意钢构工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告凤城市联诚科技新材料有限公司的其他反诉请求。

二审案件受理费187,632.02元，由凤城市联诚科技新材料有限公司负担187,000元，由丹东天意钢构工程有限公司负担632.02元。

本判决为终审判决。

审判长　蒋　策

审判员　张秀军

审判员　苏本营

二〇二〇年七月十五日

法官助理赵明娇

书记员张博涵