某某、海城市凯达电力安装有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽03民终298号 上诉人（原审被告）：**，男，1974年2月23日出生，汉族，住辽宁省海城市。 委托诉讼代理人：**，辽宁图远律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：海城市凯达电力安装有限公司，住所地辽宁省海城市牛庄镇人民政府院内。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁盈夏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁盈夏律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人海城市凯达电力安装有限公司（以下简称凯达电力公司）合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2022）辽0381民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人**，被上诉人凯达电力公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，裁定驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一、被上诉人起诉违反一事不再理原则。上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同关系。上诉人因合同履行问题，曾向鞍山市中级人民法院提起诉讼，案件经过一审、上诉、发回重审、二审，已由辽宁省高级人民法院终审判决，上诉人与被上诉人之间的结算问题，已通过生效判决作出认定和解决。且被上诉人所主张的事实，均发生在生效判决之前，不属于判决生效后的新事实。根据《民事诉讼法》第一百二十七条第(五)项的规定，被上诉人主张应通过申请再审来解决。提起本案诉讼，违反一事不再理的原则。二、一审判决认定事实不清。1、原审判决中，没有对案涉混凝土是否全部由上诉人使用做出认定，判决上诉人承担案涉货款，缺乏事实依据；2、原审判决中，没有对奔马公司供应的混凝土，哪些是由上诉人使用的，哪些是由被上诉人使用的做出认定；判决上诉人承担案涉货款缺乏事实依据；3、原审判决中，没有对奔马公司供应的混凝土，哪些是上诉人支付的货款，哪些是被上诉人支付的货款做出认定；4、原审判决中，没有对上诉人与被上诉人建设工程施工合同案件中，生效判决是否就案涉混凝土付款情况进行过结算做出认定；在以上事实没有查清的情况下，原审判决在论理部分(原审判决第13页倒数第3行)认为案涉商品砼的实际使用人是**，纯属主观臆断，这种用主观判断代替事实认定的做法，已经超出了自由裁量权的范畴。三、原审判决明显没有法律依据。原审判决为了规避《民事诉讼法》一事不再理的原则，强行将上诉人与被上诉人之间建设工程施工合同纠纷案由，改变为追偿权纠纷(原审判决第13页第5行)，违反程序对案件做出实体判决。在判决中引用《民法典》第一百一十八条“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”第五百一十四条的规定“对支付金钱为内容的债，除法律另有规定或者当事人另有约定外，债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行”。上述两条规定，与追偿权没有任何关联，根本套用不上。这种法律适用方式，充分反应了原审判决根本是在没有法律依据的前提下做出的。四、原审判决错误分配举证责任。本案中，被上诉人起诉主张其支付给奔马公司的货款应当由上诉人承担。其有义务举证证明：1、案涉混凝土全部由上诉人使用；2、在双方建设工程施工合同纠纷一案中辽宁省高院的生效判决未就该部分事实进行过审理；3、完整的提供双方的结算明细，排除本案事实及款项不包括在该案事实及结算中。被上诉人并未完成上述举证责任。原审法院不仅不要求被上诉人完成举证责任，反而以上诉人未提供证据证明被上诉人在转包后参与施工或同一时间有其他施工项目为由，做出转包后的凝土实际使用人是上诉人的主观臆断(原审判决第13而倒数第2行至14页第1行)，是典型的举证责任分配错误。五、2012年4-5月期间，被上诉人也在施工，需要使用混凝土。上诉人提供的总包合同和两份分包合同，可以证明被上诉人与上诉人存在同期施工的事实。同期施工期间，被上诉人还使用过上诉人从其他公司购买的混凝土。至施工结束，双方混凝土款项均已结算清楚，被上诉人诉请不成立。六、上诉人与被上诉人之间不存在混凝土货款未结算问题。上诉人与被上诉人之间纠纷，除生效判决中需支付的1,788,792.91元外，曾经结算过10,203,795元，结算方式包括钱款、材料互抵等多种往来方式。除非双方重新结算，不然无法确定被上诉人所诉款项是否应由上诉人承担。 凯达电力公司辩称，服从原审判决。 凯达电力公司向一审法院起诉请求：原告要求被告返还原告支付的混凝土货款及利息以及诉讼费211,673.54元，诉讼费用被告承担。 一审法院认定事实：**于2016年7月13日起诉凯达电力公司、海城市第四建筑工程有限公司(以下简称四建公司)、辽宁**电力工程有限公司(以下简称**公司)、辽宁省送变电工程有限公司(以下简称送变电公司)、中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司(以下简称抚顺石化分公司)建设工程施工合同，辽宁省鞍山市中级人民法院(以下简称鞍山中院)作出(2016)辽03民初71号民事判决，判决：凯达电力公司于本判决生效后15日内支付**工程款1,788,792.91元。宣判后，**和凯达电力公司均不服该判决依法提出上诉，该案件一审鞍山中院认定：2012年1月31日，**与凯达电力公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，**分包石油220KV变电站新建工程。工程范围是除基础已完成部分外的施工图所包含所有的项目。……另查，涉案工程的建设单位为抚顺石化分公司，其与东北电业管理局送变电工程公司签订《工程采购施工承包协议》，双方就“抚顺石化分公司热电厂以大代小”扩能改造工程220KV电力接入系统PC总承包工程”达成协议。后东北电业管理局送变电工程公司将总承包工程的土建、电缆沟、隧道部分分别分包给**公司和四建公司。**公司和四建公司将涉案工程又转包给了凯达电力公司，凯达电力公司即与**签订了上述的《建设工程施工合同》。二审辽宁省高级人民法院(以下简称省高院)对一审查明的事实予以确认。在二审审理期间，凯达电力公司撤回上诉。省高院于2019年12月20日作出(2019)辽民终932号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述款项凯达电力公司已履行完毕。2020年1月7日，抚顺市奔马建筑工程有限公司(以下简称奔马公司)作为原告起诉凯达电力公司买卖合同纠纷一案，新抚法院于2020年9月2日作出(2020)辽0402民初149号民事判决书。宣判后，凯达电力公司不服提出上诉，2020年12月30日抚顺中院作出(2020)辽04民终2212号民事裁定，撤销(2020)辽0402民初149号民事判决，并发回新抚法院重新审理。凯达电力公司提交追加**为共同被告，经抚顺市新抚区人民法院审查，追加**为第三人参加本案诉讼。该案件查明：2012年1月11日，奔马公司作为卖方(乙方)，凯达电力公司作为买方(甲方)签订签订《辽宁省预拌(商品)混凝土买卖合同，工程名称：石化220KV新建工程，工程地址：电厂，甲乙双方约定，依据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算手续。价款支付方式为预付工程款。凯达电力公司现场联系人为***、**。2012年1月12日，***给奔马公司汇兑25万元，备注购混凝土，2012年1月16日，***给奔马公司汇兑3万元，备注混凝土。2012年2月13日奔马公司给凯达电力公司出具发票，共计271，880元。2012年2月27日，奔马公司将此前新建工程外送货混凝土货款共计667，110元，奔马公司自述收到凯达电力公司支付的现金货款480，000元。凯达电力公司对奔马公司2012年2月以后收到的货款均不予认可系其支付。**表示，其确按照凯达电力公司要求向奔马公司支付过货款，但其未曾与奔马公司进行过结算，其与奔马公司未签订过书面及口头的买卖合同。另查明，(2019)辽民终932号民事判决书中认定2012年1月31日，**与凯达电力公司签订《建设工程施工合同》，合同约定**分包石油220KV变电站新建工程，此后**作为实际施工人施工该工程，因同时抚顺奔马公司是混凝土的供应商拖欠工程款，**提出诉讼，辽宁省高级人民法院终审判决凯达电力公司支付**工程款1，788，792.91元。再查明，抚顺中院作出(2020)辽04民终2212号民事裁定书，认为(2020)辽0402民初149号民事判决中“本案事实不清，存在如下问题：1.在东洲区人民法院诉讼时，凯达电力公司已陈述其将案涉工程转包给**；在已生效的(2019)辽民终932号民事判决书中，亦查明凯达电力公司与**就案涉工程签订了《建设工程施工合同》；凯达电力公司陈述与奔马公司就已购买的混凝土结算后，后期混凝土并非该公司购买。为查明案件事实，应否追加**为本案当事人，请一审法院在重审时予以考量。2.综合分析(2019)辽民终932号民事判决书已查明的事实及双方当事人的陈述、商品砼货款实际支付人等情况，本案中后期商品砼的实际使用人应是**；奔马公司提交的商品砼供货单中收货人一栏的签名并非同一人。重审中，应查明案涉商品砼供货单中的商品砼是否全部用于案涉工程，进而准确认定尚欠货款金额。”本次庭审中，凯达电力公司虽主张已在2012年1月将案涉工程转包给**一节口头告知奔马公司，但奔马公司与**均予以否认，凯达电力公司的主张无证据佐证，奔马公司提交的抚顺市东洲区人民法院2017年7月31日的开庭笔录，该笔录第12页记载“被：有异议，应该至少是有两次，单位去人都是由我接待的，都知道钱是**欠的，我说如果**真的欠钱，你们拿出证据我们可以支付，但是也没有提供**欠钱的证据”。凯达电力公司对诉讼时效提出异议，奔马公司以该笔录用以证明本案未超过诉讼时效。对于奔马公司出售的商品砼由谁接收并使用在哪项工程中，奔马公司表示因商品砼系送至凯达电力公司指定的收货地点，由现场人员负责接收，其已履行了买卖合同的义务；凯达电力公司表示案涉工程转包给**后，由**安排人员接收商品砼；**表示虽商品砼供货单上收货人签名有部分系其安排的工作人员，但无法证明主张的商品砼全部用于**分包施工的工程范围内，同时抚顺奔马公司是混凝土的供应商，凯达电力公司并未撤场，其还有其他施工项目，且**接收水泥系凯达电力公司安排的，并按照凯达电力公司的安排向奔马公司支付货款，**并未与奔马公司就案涉货款进行过结算，结算一直都是由奔马公司与凯达电力公司进行的，**不是案涉买卖合同的相对人。凯达电力公司虽主张与奔马公司的买卖合同已终止，但未能提交证据予以佐证。**提交工程采购施工承包协议一份，该协议约定，建设单位为甲方中国石油天然气股份有限公司抚顺石化分公司，施工单位为乙方东北电业管理局送变电工程公司，工程名称为抚顺石化公司热电厂“以大代小”扩能改造工程220KV电力接入系统工程，工程地点为抚顺石化公司新建热定厂区、元龙变电所及送电线路。2021年9月9日，新抚法院作出(2021)辽0402民初260号民事判决书，判决：凯达电力公司自判决生效之日起十日内支付奔马公司货款187,110元及利息……。宣判后，凯达电力公司不服提出上诉，辽宁省抚顺中院于2021年1月22日作出(2021)辽04民终2958号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。在该份判决中二审论述部分：……凯达电力公司于2012年1月31日将案涉混凝土面合同所涉施工工程转包给**，**在施工使用奔马公司提供的混凝土并向奔马公司支付部分混凝土货款，**已对此作出合理解释；在**施工期间，凯达电力公司的财务人员仍向奔马公司支付混凝土货款，并接收奔马公司退还的多支付货款。在凯达电力公司未提供充分证据证明已向奔马公司披露此时案涉工程已转包给**，**实际使用混凝土的情况下，奔马公司有理由相信开发公司继续履行案涉混凝土买卖合同。……最后，凯达公司、**就案涉混凝土是否全部用于**施工的工程未能达成一致，凯达电力公司可另行向**主***。另查，凯达电力公司已经履行了(2021)辽0402民初260号新抚法院民事判决书及(2021)辽04民终2958号辽宁省抚顺中院民事判决书确定的义务，即向奔马公司支付货款187，110元，诉讼费4043元，利息19，034.54元及1486.44元，合计：211,673.54元。再查，凯达电力公司从四建公司承包的220千伏元龙变电站技改工程(范围及内容：220、66构支架基础、GIS基础、道路、围墙等工程)开工日期2012年10月18日，抚顺石化工程(范围及内容：场区排水沟、截渗墙、护坡)开工日期2013年11月。 一审法院认为：关于原告主张被告返还原告211,673.54元及利息的请求，本案立案案由为建设工程施工合同，根据双方提供的证据及陈述内容，该院认为，该案案由应为追偿权纠纷。本案争议的焦点问题系原告凯达电力公司已经履行的（2021）辽0402民初260号抚顺市新抚区人民法院民事判决书及（2021）辽04民终2958号辽宁省抚顺市中级人民法院民事判决书确定的义务即判决原告支付奔马公司货款187,110元及利息是否有权向被告追偿。（2019）辽民终932号辽宁省高级人民法院民事判决书中判决原告凯达电力公司支付被告**工程款1,788,792.91元。该判决书认定原告凯达电力公司系石化220KV新建工程的合法工程承包人，其于2012年1月31日与被告**签订《建设工程施工合同》，合同约定，被告**分包石化220KV变电站新建工程，工程范围是除基础已完成部分外的施工图所包含所有的项目。即在2012年1月31日后所有的原告承包的工程均由被告施工，而所欠奔马公司的货款通过原告提供的供货单能够证明工程名称为“石化220KV新建工程”，时间均在2012年4月至5月期间，此期间原告承包的工程尚未施工，被告亦没有证据证明原告在同一时间段进行施工，且被告对供货单中五月期间施工部位为电缆沟的货款认可系其施工所用，而被告方同时又辩称该组供货单中注明的***系原告处经理，原告对此表示不认可，显然被告的辩解前后矛盾，另根据（2019）辽民终932号民事判决书已查明的事实及双方当事人的陈述商品砼货款实际支付人等情况，能够证明案涉工程后期商品砼的实际使用人应是**，现被告**未提供证据证明原告凯达电力公司在转包后参与施工或同一时间有其他施工项目，故应认定转包后的混凝土实际使用人应为被告**，而本案原告已将混凝土的货款及因未履行给付义务产生的利息、诉讼费等费用均已支付，故作为实际使用人应将上述费用予以返还，原告的主张符合法律规定，该院予以支持。关于原告主张的利息问题，因无事实及法律依据，故该院不予支持。 关于被告**主张双方涉案工程已经过二审终审，原告诉请应通过再审解决一节，因就案涉混凝土是否全部用于**施工的工程在（2021）辽04民终2958号辽宁省抚顺市中级人民法院民事判决中双方没有达成一致意见，案件审理过程中已论述可另行主***，故被告的辩解不符合法律规定，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第五百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干证据的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，据此判决：一、被告**于判决生效后十日内给付原告海城市凯达电力安装有限公司211,673.54元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4475元，原告已预交，由被告承担4475元，于本判决生效之日起七日内，向辽宁省海城市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担0元，应予退还4475元。 本院二审期间，上诉人**提交预拌混凝土运输单、收款收据、结算单各一份，拟证明2012年5月27日被上诉人施工使用混凝土的货款由上诉人垫付，原审判决认定2021年4月到5月被上诉人没有施工行为错误。被上诉人质证意见：该组证据没有凯达公司的签字或**，真实性无法核实，与本案不具有关联性。本院认为，本案诉争的混凝土货款发生于2012年4月6日至2012年5月16日，上诉人提交的该组证据与本案没有关联性，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、本案是否违反一事不再理原则；二、上诉人**是否应当返还被上诉人混凝土货款、利息及诉讼费合计211,673.54元。 关于争议焦点一，上诉人主张本案事实已经另案审理，凯达电力公司起诉属于重复起诉。本院认为，“一事不再理”原则，是指法院已经作出生效裁判的案件，当事人重复起诉的，法院不得再次受理。**曾于2016年7月13日起诉凯达电力公司、四建公司等建设工程施工合同纠纷，经过本院及省高院生效判决认定凯达电力公司给付**工程款1,788,792.91元。本案诉讼系凯达电力公司起诉**返还垫付混凝土货款及利息等211,673.5元。本院认为，**起诉凯达电力公司、四建公司建设工程施工合同纠纷与本案诉讼的当事人并不相同，诉讼标的及诉讼请求亦不相同，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案诉讼不属于重复起诉，并不违反一事不再理原则。 关于争议焦点二，上诉人主张双方之间就建设工程价款已经另案起诉并已履行完毕，故上诉人不应向被上诉人支付任何款项。本院认为，**与凯达电力公司之间就“石化220KV新建工程”（以下简称案涉工程）建设工程施工合同纠纷一案，经本院及省高院生效裁判认定，该工程总造价为11,992,587.91元，凯达电力公司已将工程款全部支付给**。而**在案涉工程施工期间，其使用的部分混凝土系由案外人奔马公司供货，货款及利息211,673.54***电力公司已给付奔马公司，故凯达电力公司主张其已支付**全部工程价款后，为**垫付的混凝土货款及利息等211,673.54元应当予以返还的诉讼请求有事实和法律依据，原审判决**给***电力公司211,673.54元并无不当，本院予以维持。 关于上诉人主张一审判决认定事实不清，没有对案涉混凝土是否全部由上诉人使用做出认定，判决上诉人承担案涉货款，缺乏事实依据一节，本院认为，案涉混凝土系于2012年4月6日至2012年5月16日期间由奔马公司供货，且该公司提供的混凝土供货单已标明，工程名称为“石化220KV新建工程”，而该工程系由凯达电力公司2012年1月31日分包给**进行施工。虽然上诉人对供货单的部分收货人签名不予认可，但其未提出其他证据证明该供货单的混凝土系由他人使用，故一审认定案涉混凝土的实际使用人为上诉人并无不当，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张在2012年4月-5月期间，被上诉人也在抚顺施工，需要使用混凝土，双方混凝土款项已结算清楚一节，本院认为，被上诉人在一审中已举证证明，其在抚顺施工的工程名称及施工时间与案涉工程均不相同，故上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4476元，由上诉人**负担。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　娟 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年四月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　满　莹