某某与锦州天祥建筑工程有限公司、中国建筑第二工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑0691民初565号

原告**，男，1978年3月30日出生，汉族，无职业，住黑龙江省安达市。

委托诉讼代理人杨庆久，黑龙江君昌律师事务所律师。

被告锦州天祥建筑工程有限公司，统一社会信用代码91210700587336688B，住所地锦州市太和区东太平绿景湾9-68号。

法定代表人勾宇成，该公司董事长。

委托诉讼代理人丁俊霞，黑龙江衡平律师事务所律师。

委托诉讼代理人韩立国，男，1973年10月18日出生，汉族，锦州天祥建筑工程有限公司职工，户籍所在地辽宁省义县，现住大庆市龙凤区。

被告中国建筑第二工程局有限公司，统一社会信用代码91110000100024296D,营业执照登记住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号，现住所地大庆市龙凤区科技路110号赛维普沃三楼。

法定代表人陈建光，该公司董事长。

委托诉讼代理人王秀瑾，女，1991年4月24日出生，满族，中国建筑第二工程局有限公司职工，住大庆市龙凤区。

原告**与被告锦州天祥建筑工程有限公司（以下简称锦州天祥）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称第二工程局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年4月2日、2019年4月11日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人杨庆久，被告锦州天祥的委托诉讼代理人丁俊霞、韩立国，被告第二工程局公司的委托诉讼代理人王秀瑾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.要求被告锦州天祥建筑工程有限公司给付工程款110127元，给付逾期利息从2018年11月30日开始按照年利率6%计算至给付止，被告中国建筑第二工程局有限公司在欠付工程款的范围承担给付责任；2.要求判决被告锦州天祥建筑工程有限公司违法解除《木工承包协议书》赔偿原告损失20万元（以实际评估鉴定为准）；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：大庆市融创公馆小区劳务总承包人中国建筑第二工程局有限公司将该小区的27#、28#、29#、33#、34#、35#、36#七栋楼房的劳务五项承包给被告锦州天祥建筑工程有限公司，被告锦州天祥建筑工程有限公司又将27#、28#、29#、33#、34#、35#、36#七栋楼房的木工单项转包给原告。原告实际施工了29#楼主体，34#、36#基础，施工结束后，2018年11月2日原告和被告锦州天祥建筑工程有限公司签订补充协议，2018年12月21日，被告锦州天祥建筑工程有限公司给原告出具结算书，证实原告施工的人工费共计522776元。2019年2月2日，因农民工索要工资，被告锦州锦州天祥给付工资款332000元，尚有190776元工程款没有给付，扣除实际施工人卜泽斌队伍的工资80649元，尚有110127元工程款没有给付。被告中国建筑第二工程局有限公司作为转包人应该在欠付工程款范围内给付责任。被告锦州锦州天祥将7栋楼房木工单项承包给原告，四栋高层只打了基础，被告锦州锦州天祥明确告知原告，解除与原告签订的《木工承包协议书》，不让原告继续施工，被告锦州天祥构成违约，应该承担违约责任，赔偿给原告造成的损失，故诉至法院请求法院依法予以判决。

被告锦州天祥辩称，根据2019年1月30日在高新区速调大厅有今天的原被告三方共同参与，是在劳动局祖树平科长、杨光等人见证下，达成的口头协议，我方一次性给付**332000元，一次性履行完毕，第一笔扣款是3.5万元是质量修补和人工费，第二笔款项是拆膜扣除5万元，第三笔扣款是欠的3.49万元的伙食费，这三笔共计119900元，这就冲抵了今天原告诉讼请求的110127元，因此我单位不欠**任何费用；2.原告是被清除施工工地的，现在承建的工程仍不合格而且未验收。

被告第二工程局同被告锦州天祥答辩意见。

原告**就其主张向本院提交证据如下：

1.被告锦州天祥建筑工程有限公司（韩立国）与刘琦签订的木工承包协议书一份（出示原件提交复印件），欲证明：2018年7月20日，锦州天祥建筑工程有限公司（韩立国）将“融创融公馆小区”27#、28#、29#、33#、34#、35#、36#共7栋主楼的木工活承包给刘琦，双方对约定工程施工中权利义务进行了约定。协议第八条第7项明确约定：甲乙双方中途无故终止合同，由终止方承担全部责任。经质证，被告锦州天祥对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。原告方是被中国建筑第二工程局有限公司消除施工现场的，不是我方违约，是原告的工程质量不合格，让其维修而不予以维修。被告第二工程局质证意见同被告锦州天祥。因该证据形式符合要求，内容合法，故本院对该证据真实性予以确认。

2.被告锦州天祥建筑工程有限公司（韩立国）与原告签订的补充协议书一份（出示原件提交复印件），欲证明：2018年11月2日，被告锦州天祥建筑工程有限公司（韩立国）与原告达成补充协议。被告对原告在“融创融公馆小区”27#、28#、29#、33#、34#、35#、36#共7栋主楼的木工活予以确认，并对施工中给原告的补偿款数量、补偿方式及剩余全部款项给付方式进行了约定。协议中第6项明确约定：如锦州天祥违约不给付费用，原告可以代位向被告中国建筑第二工程局有限公司主张人工费。经质证，被告锦州天祥对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。我方在2019年2月2日已经将全部欠款履行完毕，因此该补充协议书的款项已经履行完毕，所有的款项均给付。被告第二工程局质证意见同被告锦州天祥。因该证据形式符合要求，内容合法，且与其他证据能够相互佐证，故本院对该证据真实性予以确认。

3.被告锦州天祥建筑工程有限公司（韩立国）为原告出具的人工费结算书一份（出示原件提交复印件），欲证明：截止2018年12月21日，被告锦州天祥建筑工程有限公司（韩立国）尚拖欠原告人工费522776元没有给付。该结算单中明确标注此前所有欠条均作废，以此据为准。经质证，被告锦州天祥、被告第二工程局对该证据的真实性和证明问题均无异议。因该证据形式符合要求，内容合法，故本院对该证据真实性予以确认。

4.原告为被告锦州天祥建筑工程有限公司（韩立国）出具的收条一张（出示原件提交复印件），欲证明：截止2019年2月2日，被告锦州天祥建筑工程有限公司（韩立国）尚拖欠原告工程款110127元没有给付。经质证，被告锦州天祥该收条是在高新区信访调速中心调解室出具的，但是2019年1月30日调速中心调解会议上，其中一笔扣款是3.5万元是质量修补和部分人工费，第二笔款项是本案原告没有拆膜的5万元，由我方雇人拆除，第三笔扣款是欠的3.49万元的伙食费，这三笔费用并不是我方扣除的归我方所有，而是由我方给付这三笔费用，因此收条只是说明工人的工资等另119900元是我方再还给其他人的，并不是我方在使用。被告第二工程局质证意见同被告锦州天祥。因该证据形式符合要求，内容合法，故本院对该证据真实性予以确认。

5.原告与受让人刘新波签订木工转让协议书一份及转让费收据一张（出示原件，提交复印件），欲证明：由于被告违约解除合同的行为，导致原告产生经济损失，承担转让金40000元，而该款均已实际投入到前期施工中。经质证，被告锦州天祥认为该份转让协议是复印件，且协议没有事实，因为刘新波和**与我方签订的木工协议及后来签订的补充协议，均是**和刘新波工人同签字，因此该木工协议系伪造，我方不予认可。因为刘新波诉我方拖欠人工费案件已在贵院审理。被告第二工程局称我方不认可这份证据，且与我方无关，我方只针对锦州天祥。因该证据形式符合要求，内容合法，故本院对该证据真实性予以确认。

6.张海平出庭作证。欲证明：由于被告的违约行为，导致原告无法对协议中的高层进行施工，导致原告造成经济损失，且导致原告欠付70000万余元农民工工资没有给付。经质证，被告锦州天祥称在2019年2月2日在劳动局的监督下，我方已经将全部工人的工资结清，有本案张海平在承诺书上的签字，今天张海平在庭上出的是与承诺书完全不同的证言，首先我方认为其出具的证言是违证与事实不符。被告第二工程局无意见。因该证言与本案其他证据相矛盾，故本院对该证据真实性不予确认。

被告锦州天祥就其主张向本院提交证据如下：

1.2018年10月21日与**单方签订补充协议一份（提交原件），欲证明：（1）质量必须达到中建二局和融创的验收标准，完工以后场地清；（2）完工以后，拆模后3日内清理完毕，并码放到指定地点；（3）质量要求，如未按要求完成上述工作，乙方自动放弃34、36的工程。经质证，原告对该份证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，该份补充协议签署于2018年10月21日，鉴于该协议的约定明显存在瑕疵，双方又于2018年11月2日重新签署补充协议，对于施工的质量、进度、责任明确进行了约定，双方的权利义务关系应以最后形成的补充协议为准。被告第二工程局,对该证据的真实性和证明的问题均无异议。因该证据形式符合要求，内容合法，故本院对该证据真实性予以确认。

2.工程业务联系单一份（出示原件提交复印件），欲证明：本案原告和另一案件原告所干的木工活均不合格，现在仍处于返工阶段，原告是被中国建筑第二工程局有限公司消除施工工地的，不是我方单方违约。经质证，原告对该证据的真实性和证明问题均有异议。该份证据无法核对出处，不能证明与本案被告的主张具有关联性，由于该组证据的相对人为本案的二位被告，对证据的真实性存在异议，具有造假的可能，且该组证据中的照片和所提到的内容均无法证实，涉案建筑存在任何质量问题，况且锦州天祥对原告的施工已经进行结算。结算的时间远在该组证据产生之前，所以该组证据对被告的主张不存在任何关联性。被告第二工程局称该证据是我方第二工程局所出，因锦州天祥木工班组的施工已严重影响我公司工期，同时施工质量与标准差距较大，并且至今为止仍未验收合格，故我公司责令锦州天祥木工班组撤场。三幢楼工期分别置后17天、19天、23天，并且施工不满足质量要求。因该证据形式符合要求，内容合法，故本院对该证据真实性予以确认。

3.提交光盘一份（在庭审不能出示原始载体），欲证明：当时送达工程业务联系单时**拒绝签字。经质证，原告对该证据的真实性和证明问题均有异议。由于被告锦州天祥所出示的该组证据为视听资料，且无法提供该证据的原始载体，证据存在剪辑、人为制作的可能性，且无法听清视频内容。被告第二工程局称这份证据与我方无关，不发表质证意见，我方仅对锦州天祥公司。因该证据形式符合要求，内容合法，故本院对该证据真实性予以确认。

4.证人贾某出庭作证。欲证明：在人力保障局录音光盘中祖科长提到的34900元的伙食费是原告**拖欠的。经质证，原告认为：（1）证人与被告方存在利害关系，证人在承包食堂的同时，也承包该工地的部分施工，其证言的效力请法庭酌情予以考虑；（2）证人所主张原告拖欠其伙食费没有提供欠条，是否拖欠和具体欠款的数额无法认定，而且被告为原告出具结算单时明确注明以前借条欠款作废，具体结算数额并不包含任何拖欠他人的费用在内；（3）被告在答辩和质证中主张原告欠证人的3.49万元伙食费由其在欠款中扣除，代为支付债务人，在我方在对证人提某，证人明确表示未收到其主张的欠款，所以可以证实刚才被告锦州天祥答辩中所陈述的事实为虚假，以上可以说明证人证言所证明的问题与本案没有关联性，其所主张有人拖欠其伙食费可以另案主张权利，与本案无关。被告第二工程局对该证据的真实性和证明的问题均无异议。因该证据形式符合要求，内容合法，故本院对该证据真实性予以确认。

5.高新区人力资源和社会保障局在处理农民工办公室的速调中心调取的光盘一张及文字整理材料一份，欲证明：1.证实在2019年1月30日4点到6点30分期间，在高新区农民工调解中心，**与刘新波干活的总造价是220万元，在16点28分祖科长拆摸58000元按50000元走，这50000元放在他处，用手指周龙，不是扣你的，用手指着**，你以后拆摸还是你的，用手指着**，不是扣是压着，没有我的签字这钱周龙是不能动的，16点34分焦永涛说这活没干得扣，得花58000元，祖科长再次强调，谁干的拆摸给谁，这50000元不扣是压着，从而证实拆摸没有拆除，16点36分祖科长又问37000元是什么，周龙解释修补还有打摸、剔凿，**又说3万、5万都扣，扣3万不行非得扣5万，祖科长又说是压在周龙处，祖科长表示同意，16点53分祖科长再次强制扣款全算是35000元，16点56分祖科长又说不是扣款，赔了是你的事，合同在这摆着呢，按合同我全部给你，现在我压力也大，**回答行，我认指的是50000元拆摸，16点57分，祖科长说导致支模下沉，支模活是不是你干的，你干的，我怀疑他们水平够不够，就35000元不能再降了，**回答他们让。17点03分**说，饭费有我签字，饭票是3万，17点05分祖科长说饭费是不是3万吗，17点05分**回答对，17点18分工人问你就剩32万元，不够咋办；**说你们先把工人的工资结了，不行，我把房照押上，拆摸放在这，这5万我认；18点周龙（指焦）一次给他结清32万元，焦说我没有那些钱，周回答你就差10万呢，我给你垫10万元。因此我方再给**332000元以后，50000元是未拆摸的费用，35000是质量不合格的维修款，34900是拖欠的饭费款，80649元是直接由我方给卜泽斌，因此我方已不欠**的任何人工费用。经质证，原告认为：（1）被告提供的视频资料，现场人员较多，声音噪杂，无法听清人员的真实意思表示，我方按照被告提交的文字材料时间段，详细对双方对话的内容进行了辨别，当事人的意思表示与其提供文字材料记载的内容不能相符，且文字记载间隔时间较长，没有连续性，期间有多人说话，其文字记载断章取义，且记载内容中也没有原告认可他人对于相关钱数内容的记载；（2）视频内容并不完整，没有连续性，为被告选择性提供，无法证明调解的全部过程，该视频记载时间为2018年1月30日，当日已是农历腊月二十五日，其调解的主要目的为向原告所代表的农民工给付工资，即使原告在调解的过程中能让步，也是为了让农民工及时拿到工资，根据《民事证据规则》第67条的规定，不能作为诉讼中对原告不利的证据，且调解后并未达成调解协议，其调解内容均未发生法律效力，双方的权利义务关系应以最后形成的书面材料为准。被告第二工程局称锦州天祥提供的视频是全部的，文字材料是总结，拆模是我方自己拆的。因该证据形式符合要求，内容合法，且与其他证据能够相互佐证，故本院对该证据真实性予以确认。

6.有**签字的欠饭费的欠条一份（出示原件提交复印件），欲证明：饭费由**承担，2019年1月30日调解之前并未结算，调解之后由我方负责给付饭费，因为在调解时已经同意由我方结算。经质证，原告对该证据的真实性和证明问题均有异议，证人所提交的证据无法证明原告欠付饭费，且所证实的内容与本案没有关联性，无法证明被告的主张。被告第二工程局称该组证据与其无关。因该证据形式符合要求，内容合法，故本院对该证据真实性予以确认。

被告第二工程局未向本院提交证据。

根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院确认事实如下：被告第二工程局是大庆融创公馆的总承包人，其将该小区的27#-29#、33#-36#七栋楼的劳务分包给被告锦州天祥。2018年7月20日，被告锦州天祥与原告**签订《木工承包协议书》，将上述7栋楼房的木工单项转包给原告**。2018年8月3日，案外人刘新波与原告**签订《木工转让协议书》，原告**将大庆融创公馆27#、28#、33#、35#楼木工工程转让给刘新波，刘新波付给**转让费共计4万元。

2018年11月2日，原告与被告锦州天祥案外人刘新波签订《补充协议书》约定，由原告**完成34#、36#高层地下室混凝土浇筑，由刘新波完成33#、35#高层地下室混凝土浇筑。

原告**和案外人刘新波实际完成27#、28#、29#多层的木工全部施工，33#、34#、35#、36#四栋高层的基础施工。

2018年11月2日，原告与被告锦州天祥案外人刘新波签订《补充协议》，对原告和案外人刘新波施工部分予以确认，并对施工中给原告的补偿款数量、补偿方式及剩余款项给付方式进行了约定。

2018年12月21日，被告锦州天祥给原告出具结算书，结算当日被告锦州天祥还应支付原告**522776元。

2019年1月31日，原告**、被告锦州天祥在大庆市××新区诉调中心经调解，达成以下口头协议：原告**所做工程尚未拆模，双方达成一致意见，拆模款定为50000元，如果**最终完成拆模，可得到这50000元拆模款；因原告**完成的工程，存在支模下沉等质量问题，双方同意扣除35000元作为质量扣款；**所雇佣工人饭费3万元，双方同意从工程款扣除，饭费由被告锦州天祥承担。因此被告锦州天祥同意一次性支付**332000元，结清29#、34#、36#楼工地**班组全部工人工资，卜泽斌队伍工人工资80649元由被告锦州天祥支付，与原告**无关。

2019年2月2日，原告刘新波与被告锦州天祥签订《收条》一份，被告锦州天祥支付**工人工资总计332000元，对2019年1月31日双方在市高新区诉调中心调解协商结果作出书面协议。

2019年2月23日后，被告锦州天祥要求原告退出施工场地，将其施工队伍清出工地。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被告第二工程局为承包方，将其承包的部分工程转包给被告锦州天祥，原告**从被告锦州天祥处承包了部分工程后，经锦州天祥同意后又将部分劳务转包给案外人刘新波，未违反法律、行政法规的强制性规定，案涉合同均合法、有效。最终原告和案外人刘新波共同完成了从被告锦州天祥处承包的木工劳务工程，且进行了结算，2019年1月31日原告与被告锦州天祥在大庆市××新区诉调中心达成调解口头协议，被告锦州天祥据此在2019年2月付款给原告**332000元，结清与原告**所有工人工资，并且原告**未完成剩余的拆模工程，因此本院对原告主张被告锦州天祥给付原告工程款110127元及利息的诉讼请求不予支持。另外原告认为被告锦州天祥未按照2018年7月20日双方签订《木工承包协议书》，由原告完成协议中高层的木工，据此原告主张被告锦州天祥赔偿其施工完毕可期待利益损失，故在诉讼过程中，原告申请按照合同约定的工程内容进行鉴定，但本院认为，未实际施工的工程，是否能够竣工、验收合格均不确定，并且工程款存在人工费、材料费价格等诸多不确定因素，因此未能施工的工程价款不属于可期待利益，且双方早就已完工工程进行结算，故对原告的鉴定申请，本院不予准予。被告第二工程局不是融创公馆工程的发包商，也不是原告与被告锦州天祥的合同相对方，因此关于原告主张被告第二工程局公司承担连带给付责任，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。

案件受理费2976元，由原告**负担。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。

本判决书生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行，提出申请执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。

（本案所涉货币均为人民币）

审判员　　王文娇

二〇一九年六月十一日

书记员　　杨　雪

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。