锦州鑫隆开发建设有限公司与辽宁泓大建筑装饰工程有限公司、辽宁金帝第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

锦州市太和区人民法院

民事案件民事判决书

（2018）辽0791民初987号

原告锦州鑫隆开发建设有限公司（以下简称鑫隆开发公司）与被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司（以下简称泓大公司）、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称金帝二建公司）、锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司（以下简称娘娘宫临港产业区开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月29日作出（2017）辽0791民初53号民事判决，宣判后，原告锦州鑫隆开发建设有限公司、被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司均不服，上诉至锦州市中级人民法院。锦州市中级人民法院于2018年9月19日作出（2019）辽07民终1374号民事裁定，裁定撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0791民初53号民事判决；本案发回辽宁省锦州市太和区人民法院重审。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人仇一通、被告泓大公司委托诉讼代理人王晓红、金昌浩，被告娘娘宫临港产业区开发公司委托诉讼代理人宋丽、白春杨到庭参加了诉讼。被告金帝二建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

本院认为，原、被告间签订的山皮石供料合同和山皮土供料补充协议系双方真实意思表示，原告履行了合同约定的山皮石料的供应、运输、卸车及场地平整等工作，且发包方娘娘宫临港产业区开发公司也已与被告金帝二建公司进行了验收结算，被告泓大公司应及时足额向原告支付拖欠的款项。被告泓大公司未按合同约定的时间履行付款义务，构成违约，根据法律规定，应承担支付利息损失的违约责任。基于原告未提供证据证明其依合同约定将双方确认的单据交付给被告泓大公司，也未能提供证据证明工程实际交付的时间，但根据被告泓大公司的答辩意见中体现的“2012年初原告就已经不再为被告施工”和原告提供的监理工作日记，体现被告泓大公司认可原告在2012年完成了合同约定的全部工作，故利息损失酌定从2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告泓大公司全部给付之日止。 关于供料的价款问题，庭审过程中被告泓大公司认可补充协议中约定的76万m3为最终的工程量，而双方签订的《山皮石供料合同》和《山皮土供料补充协议》约定的单价每车530元，实方量平均18m3结算，故供料的价款应为22,377,777.78元（计算方式为760000÷18×530）。对于被告泓大公司主张应按双方签订的山皮土石购销协议确定单价一节，被告泓大公司提交的山皮土石购销协议没有签订时间，现有证据也无法证明该协议与案涉工程相关，且在原告施工过程中没有具体区分山皮土和山皮石，故无法依据该协议约定的单价计算供料的价款，对于被告泓大公司的抗辩观点本院不予采信。关于平整费用问题，根据双方约定，被告泓大公司应支付工期内的燃油费，原告提交的出库单上有收料人的签名，但被告泓大公司仅对王松、李学光签字的出库单予以认可，现原告提交的证据不足以证明除王松、李学光以外签字的人员确系被告泓大公司的工作人员，故对有王松、李学光签名的燃油出库单体现的燃油费用，结合工期每日扣除1500元后，被告泓大公司应予以支付；对于2012年1月14日之后的燃油费，原告提供的证据不足以证明该燃油费系用于案涉工程，该部分费用被告泓大公司不应支付，故被告泓大公司应支付原告燃油费175812元（明细见附表，计算方式为241812-1500×44天）；关于原告主张的被告泓大公司应支付平整现场的机械费用问题，《山皮土供料补充协议》对平整费用包括哪些费用的约定虽并不明确，但结合《山皮石供料合同》中约定仅承担燃油费用，以及被告泓大公司并未介入平整车辆的租赁和支付租赁费等情况能够判断，平整车辆的租赁费用原告应自行负担，原告该主张本院不予支持；关于被告泓大公司已给付原告的款项问题，被告泓大公司提供了张卫东的400万元收条用以证明被告泓大公司支付原告现金400万元，考虑到400万元并非小的数目以及通过现金直接给付的可能性，被告泓大公司亦未提供其他如从银行提现的证据等佐证该事实，且被告泓大公司在该时点已支付原告超过400万元款项的情况下仅凭该收条不足以证明原告收到了400万元现金，被告泓大公司该主张不予支持；关于被告泓大公司提交银行转账记录证明被告泓大公司除已付款1380万元外又通过刘波的银行卡支付给张卫东30万元和35万元的问题，原告认可转入的银行卡系张卫东的银行卡，因双方曾用张卫东银行转账付款，故该二笔款项65万元应视为原告已经收到，因此，原告共计收到被告支付的款项应为1445万元。关于被告泓大公司提出的原告未支付发票问题，发票的给付属于从给付义务，不能成为拒付合同价款的抗辩，就此节本案不予调整；综上，被告泓大公司应支付原告款项总金额为8103589.78元（22,377,777.78+175812-13800000-650000）。 被告金帝二建公司虽未到庭参加诉讼，但作为被告泓大公司的挂靠单位，应对挂靠的被告泓大公司在工程项目上的行为负责，被告金帝二建公司应对被告泓大公司承担的给付义务承担连带责任；被告娘娘宫临港产业区开发公司承接了锦州龙栖湾投资发展有限公司的债权债务，其作为发包方依法应在欠付工程款范围内对被告泓大公司承担的给付义务承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

为印证上述事实，原告向本院提交下列证据予以证明： 山皮石料供货合同、山皮土供料补充协议、银行汇款凭证、出库单、证人证言、图纸、工程结算单、工程结算报告、 监理日记、竣工验收意见书、油料和机械费用的汇总、送货单 被告金帝二建公司在法定期限内未发表答辩意见。 被告泓大公司辩称，一、首先，原告没有向被告提现场收货单据，原、被告双方未对单据进行确认。根据《山皮石供料合同》第六条：“当日收料，三天按实际回填方量结账一次，凭双方确认单据90%结算，余款待招标人实方验收合格后一次性支付。”即合同约定的付款方式及付款条件是，原告先提供单据，原、被告双方进行确认，双方计算确定无误后，再进行付款，这是约定付款的必经流程。然而，原告仅向被告提供了一些单据，对于原告提供单据双方已经确认并已付款完毕，同时被告还向原告预付了一部分工程款，包括预付款在内被告一共支付给原告款项达1510万元。而后，原告一直未向被告提供单据或者找被告对账进行核对。其次，工程亦没有竣工验收，总发包方没有支付工程款。根据合同第二条“验收标准：乙方将甲方工程完工后在规定期限内由乙方负责保证工程验收合格。不合格损失由乙方负责”。现工程没有竣工验收合格，致使原、被告双方无法结算，无法支付款项。另外，时至今日，该工程没有最终竣工验收合格，总发包方没有支付全部工程款。二、原告一直未给被告出具发票。对于原告已经提供的供货单据的部分，被告已经支付了相应的款项，但是原告并没有开具相应数额的发票，致使被告的财务无法结算。而且，原告未按合同约定履行义务，施工项目未竣工验收，原告未提供复测后的验收报告，工程量无法核算，对于原告要求的款项我方无法确认，另外，原告未按照进度计划完成施工，造成工期延误，已构成根本违约，我方保留要求原告赔偿损失的权利。三、按照《山皮石供料合同》第三条的约定每车价格为530元，每车石料22立方米。根据《合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。以及第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。那么，只存在每车22立方米，价格为530元（以双方现场签收单据为准），这是双方约定的计算方式，其他的计算方法都是错误的，被告是盈利性企业，不是公益性非盈利的，如果按照低于建设单位招标给付的价格31.7元每立方米（含税）以上的价格计算，被告不仅不盈利还亏本，按照常识来解释也无法解释出，原告是如何计算出其请求的价格，而且是被告根本不可能订立合同的价格。 四、原告请求的利息存在计算错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。以及第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。按照以上法律规定，利息的计算应该按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，而计算的起始时间为当事人起诉之日。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告与被告是转包关系，锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司对被告欠付款项承担连带责任。六、诉讼时效已过。2012年年初原告就已经不再为被告进行施工，其起诉的时间为2017年1月10日，其诉讼时效早已经过。综上所述，原告请求支付的款项不和利息均违反了法律规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告为印证答辩意见，向本院提供了下列证据： 收料单、汇款的明细表、转账凭证、收条、银行凭证、山皮土石购销协议 被告娘娘宫临港产业区开发公司辩称，作为项目的发包单位不清楚原告与被告之间的法律关系。临港产业区作为项目的发包方将项目发包给辽宁金帝第二建筑工程公司，我公司不清楚原告与被告之间的法律纠纷，泓大公司引用的最高人民法院关于建设工程施工合同解释的第二十六条是错的理解，转包的合同是无效的，作为施工主体是没有依据以实际施工人身份向发包方主张连带责任。综上，我方不清楚原告与被告之间的纠纷，如要求我方承担连带责任没有法律依据。按照合同约定工程没有竣工验收不应当支付工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对上述证据进行了质证，结合当事人质证意见及庭审陈述，本院对上述证据客观性予以确认并据此认定以下事实： 2011年12月，原告（乙方）与被告泓大公司（甲方）签订《山皮石供料合同》，约定项目名称为锦州龙栖湾新区行政生活区医学院场地平整二期工程，工程内容为山皮石料的供应、运输、卸车及场地平整等工程相关内容，工期内容合同签字之日起40天，工程总量为约80万m3，供料标准为：乙方保证甲方此工程完工总方量不超过794008.2m3，超出方量部分由乙方全部承担。供料价格为每车530元（每车石料22m3以上，实方量平均18m3结算，如运距超出招标范围需增加运费，价格另议）。平整费用甲方负责支付燃油费。付款方式为当日收料，三天按实际回填方量结账一次，凭双方单据按90%结算，余款待招标人实方验收合格后一次性支付。2011年12月30日，原告与被告签订《山皮土供料补充协议》，约定：此工程方量约定为76万方，超出部分的费用由乙方负责；平整费用乙方每日负担1500元（开工之日起）。验收合格之日起3日内付清剩余的10%。协议尾部由甲方由被告泓大公司时任法定代表人刘波签名，乙方由原告加盖公章，同时由张卫东签名。 合同签订后的2011年12月13日，原告开始施工，2012年1月13日工程基本完工。此间，原告称收到被告泓大公司或其法定代表人刘波支付工程款1380万元，其中2011年12月26日和同年12月30日由被告泓大公司账户转到原告公司账户共300万元，余款1080万元转到原告工作人员张卫东个人账户。 另查，原告为被告泓大公司完成的锦州龙栖湾新区行政生活区医学院场地平整二期工程项目的建设单位为锦州龙栖湾投资发展有限公司，现锦州龙栖湾投资发展有限公司债权债务由被告娘娘宫临港产业区开发公司承接，工程承包方为被告金帝二建公司。被告泓大公司借用被告金帝二建公司资质组织施工。2016年12月8日，原告完成的工程被告娘娘宫临港产业区开发公司和被告金帝二建公司已进行了结算，合同综合单价为31.70元/m3，实测工程量为838725.86m3，总价款26,587,609.76元。 在本次诉讼过程中，被告泓大公司提交原告（乙方）与被告（甲方）签订的山皮土石购销协议，约定甲方采购乙方山皮土约700万立方米。双方同意按采石150万立，双方商定山皮土按每立方米为5元，山石每立方米10元的价格，供货期限为6个月。

一、被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告锦州鑫隆开发建设有限公司合同价款8103589.78元及利息，利息以8103589.78元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年1月1日起计算至被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司履行全部给付之日止； 二、被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司对被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司在第一项中的给付义务承担连带责任； 三、被告锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司在欠付工程款范围内对被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司在第一项中的给付义务承担连带责任； 四、驳回原告锦州鑫隆开发建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费79892元，保全费5000元，共计84892元，由原告锦州鑫隆开发建设有限公司负担16367元，被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司负担68525元，被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司对被告辽宁泓大建筑装饰工程有限公司的给付义务承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。

审　判　长　高　博 审　判　员　耿　丹 人民陪审员　王　倩

书　记　员　陈雨锘