某某、辽宁泰重起重机有限公司劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终2799号

上诉人（原审原告、被告）：***，男，1968年6月1日出生，汉族，现住抚顺市望花区。

被上诉人（原审被告、原告）：辽宁泰重起重机有限公司，住所地抚顺市抚顺县兰山工业园区。

法定代表人：李光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨光，辽宁泽隆律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人辽宁泰重起重机有限公司（以下简称泰重公司）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市东洲区人民法院（2021）辽0403民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法判决被上诉人支付上诉人2021年1月工资2753元，大写贰仟柒佰伍拾叁元整。2、请求依法判决被上诉人支付上诉人未签订劳动合同11个月的双倍工资32931.8元，大写叁万贰仟玖佰叁拾壹元捌角。3、请求依法判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金29938.3元，大写贰万玖仟玖佰畚拾捌元叁角。4、请求依法判决被上诉人给上诉人补缴2021年1月至本案审理终结之日的社会养老保险7115.76元，大写柒仟壹佰壹拾伍元整。5、请求依法判决被上诉人支付上诉人加班费62219元，大写陆万贰仟贰佰壹拾玖元整。6、请求依法判决被上诉人支付2018年9月至2019年12月由上诉人垫付的社会养老保险8224.8元，大写捌仟贰佰贰拾肆元捌角。7、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2011年2月22日，上诉人与被上诉人形成事实劳动关系。双方约定上诉人到被上诉人处从事电工工作，并约定月工资为3500元，但未签订劳动合同，且在工资中每月扣除100元作为保证金，共计扣除10个月，总计壹仟元保证金。上诉人在被上诉人处，平时工作尽心尽责，每天及时的完成工作任务。2021年1月31日，被上诉人无故解除用工关系，且没有支付2021年1月的工资，以及没有返还壹仟元的保证金。并告知上诉人，只有签署了自愿解除劳动关系协议书后，才能发放2021年1月的工资以及返还壹仟元保证金。并且告知上诉人我们是私企所以没有解除劳动合同的补偿金和加班费以及社保等。被上诉人要求上诉人工作期间每周工作六天，每逢节假日时也是按照国家法定休息天数（3天减1天）休息。且被上诉人从未向上诉人支付加班工资。终上所述，上诉人认为，被上诉人的行为已严重损害了上诉人的合法权益，望人民法院查清事实，支持上诉人的诉求。

泰重公司辩称，一、同意支付***2021年1月份工资2753元。二、公司为***缴纳社会保险，前提是向社保部门提供劳动合同，并不是***所说没有书面合同，***于2011年2月到公司工作，双方早已形成事实劳动关系，其已丧失主张未签订劳动合同双倍工资权利，并超出诉讼时效。三、一审已经判决给付***违法解除劳动合同赔偿金。四、***主张补缴养老保险缴纳不属于法院受理范围。五、泰重公司支付***的工资由基本工资、工龄工资、加时工资、加班工资、餐费补助、通勤补助等组成，工资中已经包含了加班工资，双方在定工资时已经对加班费进行了约定，***为倒班工作，休息权利得到保障，且***在近10年的工作期间对此从来没有提出任何异议，其请求已经超过一年仲裁时效，不受保护。六、***主张给付其垫付的社会养老保险，已经超过一年时效，且社会保险不是法院受理范围，一审判决正确。请求驳回***的各项上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付原告2021年1月份工资2753元；2、请求依法判决被告支付原告未签订劳动合同11个月的双倍工资32931.8元；3、请求依法判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金29938.3元；4、请求依法判决被告给原告补缴2021年1月至本案审理终结之日的社会养老保险7115.76元；5、请求依法判决被告支付原告加班费62219元；6、请求依法判决被告支付2018年9月至2019年12月由原告垫付的社会养老保险8224.8元。事实与理由：2011年2月22日，原告与被告形成事实劳动关系。双方约定原告到被告处从事电工工作，并约定月工资为2500元，但未签订劳动合同，且在工资中每月扣除100元作为保证金，共计扣除10个月，总计壹仟元保证金。原告在被告处，平时工作尽心尽责，每天及时的完成工作任务。2021年1月31日，被告无故解除用工关系，且没有支付2021年1月的工资，以及没有返还壹仟元的保证金。并告知原告只有签署了自愿解除劳动关系协议书后，才能发放2021年1月的工资以及返还壹仟元保证金，并且告知原告我们是私企所以没有解除劳动合同的补偿金和加班费以及社保等。被告要求原告工作期间每周工作六天，每逢节假日时也是按照国家法定休息天数（3天减1天）休息。且被告从未向原告支付加班工资。根据东劳人仲裁字【2021】第15号裁决书显示，被告辩称：1、根据原告的仲裁申请事项和事实理由，原告同意解除劳动关系，根据原告提供的与被告的录音以及原告拒绝签署解除劳动关系协议书的事实，证明解除劳动关系是被告单方面违法解除的，不是原告自愿的。2、原、被告双方自2011年2月22日形成了事实劳动关系，所以没有双倍工资请求权，该辩称违背劳动法，所以被告理应支付原告（未签订劳动合同）的双倍工资。3、被告方根据原告具体表现是协商解除劳动合同，被告不同意支付赔偿金。根据原告提供的与被告的录音以及原告拒绝签署解除劳动关系协议书的事实，证明解除劳动关系是被告单方面违法解除的，不是原告自愿的，所以被告应该支付原告违法解除劳动合同赔偿金。4、被告辩称原告保险没有落到被告处，而办理保险手续是需要被告凭与原告的劳动合同将原告的社保手续迁入并为原告缴纳社保，而非原告想将社保落到被告处就能实现，原告自行缴纳社保更是证明被告始终没有给原告缴纳社保，原告无奈才自行缴纳的。因此原告要求被告补缴社保和要求被告支付原告垫付的社保的诉求应该得到支持。且第四项诉求是因为被告违法解除劳动合同以及拖欠社会保险等违法事实予以纠正期间，原告无法自行办理社会保险缴纳业务，是由于被告原因造成原告的损失，被告理应承担相应责任。原告第四项、第六项的诉求理应得到支持。5、被告辩称原告得到的工资包括加班工资，而原告提交的入职时的工资条，以及与被告的录音可以证明，原告得到的工资并不包括加班费。原告的诉求理应得到支持。原裁决书的裁决理由称原告双倍工资诉求超出法定诉讼时效期。根据：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条、人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：(一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明己经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。所以原告并没有超出法定的诉讼时效，原告的诉求理应得到支持。综上所述，原告认为被告的行为已严重损害了原告的合法权益。现提出诉讼申请，望人民法院查清事实，支持原告的诉求。

泰重公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决原告无需向被告支付违反解除劳动合同规定的赔偿金29938.3元;2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告不服2021年4月30日东洲区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字2021第15号仲裁裁决书特提出诉讼。原告认为在与被告协商解除劳动关系过程中，被告多次主动向原告索要解除劳动合同关系的书面通知，原告正是基于被告提出的要求才给其出具了《解除劳动合同通知》，该通知乙方为空白，并没有填写被告名称，这一情节足以证明是被告主动提出解除劳动合同关系，原告才出具“乙方”被解除方空白的通知书，并不是原告违法解除劳动关系。所以，东洲区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字2021第15号仲裁裁决书认定原告违法解除劳动合同，承担赔偿违反解除劳动合同规定的赔偿金29938.3元完全错误。为此，请求贵院依法判决原告无需向被告支付违反解除劳动合同规定的赔偿金29938.3元。

一审法院认定事实：***于2011年2月到泰重公司从事维修电工工作，双方未订立书面劳动合同，每周工作时间为6日。***2011年2月至3月基本工资为1500元，2011年4月至2021年1月基本工资1833元，每月加班工资667元。2011年2月至2012年10月期间的工资泰重公司以现金形式发放；2012年11月至2020年12月期间的工资，泰重公司委托中国建设银行抚顺财源支行代发。***的工资构成为基本工资、工龄、加时、加班、福利、夜间抢修、餐费、通勤费、奖金等。2021年1月29日，泰重公司向***提出协议解除劳动合同，但双方就协议解除劳动合同未能达成一致。2021年1月31日，泰重公司单方面办理了与***协议解除劳动关系的备案手续。

另查，2019年12月13日，***以个体单位名称补交了2018年9月至2019年12月期间的基本养老保险8224.8元，其中个人缴费部分为3401.04元，单位缴费部分为4823.76元。2020年1月至2021年1月期间的社会保险费由泰重公司代缴。

再查，原告（被告）于2021年3月22日到东洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2021年4月30日东洲区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲裁字【2021】第15号仲裁裁决书：一、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人2021年1月份工资及加班费贰仟柒佰伍拾叁元整；二、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人违反解除劳动合同规定的赔偿金贰万玖仟玖佰叁拾捌元叁角整；三、申请人主张的其它事项，本委不予支持。

一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案双方均同意于2021年1月31日解除劳动合同关系，对此一审法院不持异议并予以确认。对于原告（被告）请求判决被告（原告）支付2019年2月至2020年1月期间未签订劳动合同双倍工资一节，原告（被告）于2011年2月到被告（原告）处从事电工工作，按照《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。据此规定于2012年2月起原告（被告）与被告（原告）视为已订立了无固定期限的劳动合同，故原告（被告）的此节主张一审法院不予支持。对于原告（被告）诉请判决被告（原告）支付违法解除劳动合同的赔偿金29938.3元一节，因被告（原告）解除与原告（被告）的劳动合同无法律依据，故认定为违法解除劳动合同，应赔偿原告（被告）解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的数额，原告（被告）从2011年2月至2021年1月在被告（原告）处工作，按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，被告（原告）应按劳动合同解除前十二个月的平均工资计算10个月的经济补偿金的二倍给付原告（被告），原告诉请的金额在赔偿范围内，故对于原告（被告）的此节诉请一审法院予以支持。对于被告（原告）辩称系原告（被告）主动申请解除劳动关系一节，因被告（原告）向本院提交的证据不能证明其主张，故被告（原告）的本节辩称一审法院不予采纳。对于原告（被告）诉请判决被告（原告）补缴2021年1月至本案审理终结之日的社会养老保险一节，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】26号）第一条关于人民法院受理劳动争议案件范围的规定，原告（被告）要求补缴社会保险的诉请不属于上述规定的受案范围，故一审法院不予支持。对于原告（被告）诉请的加班费问题，被告（原告）庭审中陈述原告（被告）基本工资和加班费合计是2500元，每周加班一天，加或不加都是按加班满勤计算，并向一审法院提交了2019年1月至2021年1月的工资台账，工资台账中显示原告（被告）每月加班工资为667元；另，原告（被告）向一审法院提交的出勤报工单也能认定被告（原告）辩称的真实性。综上可以认定原告（被告）与被告（原告）双方对加班费进行了约定，即按每月667元计算加班费，且按加班费折算的基数标准不低于抚顺市最低工资标准，符合双方意愿不违反法律规定，故对原告（被告）的此节诉请一审法院不予支持。对于原告（被告）诉请判决被告（原告）支付2018年9月至2019年12月由原告（被告）垫付的社会养老保险8224.8元一节，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，原告（被告）于2019年12月缴纳了2018年9月至2019年12月期间的基本养老保险，其即应向被告（原告）主张权利，但原告（被告）于2021年3月才向被告（原告）主张权利，因已超过劳动争议仲裁时效，故原告（被告）的此节诉请一审法院不予支持。对于被告（原告）诉请无需向原告（被告）支付违反解除劳动合同规定的赔偿金29938.3元一节，因向一审法院提交的证据不能证明系原告（被告）主动要求解除劳动合同，亦无其他合法解除劳动合同的证据，故此节诉请一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】26号）第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（被告）***与被告（原告）辽宁泰重起重机有限公司于2021年1月31日解除劳动关系；二、被告（原告）辽宁泰重起重机有限公司于本判决书生效后10日内给付原告（被告）***2021年1月份工资2753元；三、被告（原告）辽宁泰重起重机有限公司于本判决书生效后10日内给付原告（被告）***违法解除劳动合同赔偿金29938.3元；四、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）辽宁泰重起重机有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（***预交10元、辽宁泰重起重机有限公司预交10元），由辽宁泰重起重机有限公司负担。退还***5元、辽宁泰重起重机有限公司5元。

二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实给予确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、泰重公司应否向***支付未签订劳动合同的11个月双倍工资；二、***主张加班费是否应当支持；三、***主张泰重公司补缴社会养老保险及支付其垫付的社会养老保险是否应当支持。

关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位应当向劳动者支付双倍工资，是指该法第十四条第二款规定用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的情形，不是该法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。结合本案，***自2011年2月到泰重公司上班，至双方均同意于2021年1月31日解除劳动合同关系时，双方一直未订立书面劳动合同。故双方之间不是劳动合同法第十四条第二款规定应当签订无固定期限劳动合同的情形，而是该法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的情形。另依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案***主张泰重公司支付2011年2月至同年12月的二倍工资差额32931.8元，最迟应当于2012年12月底前申请仲裁。***于2021年3月22日才向抚顺市东洲区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效。故***主张未签订劳动合同的11个月双倍工资的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。

关于焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案***主张泰重公司支付其加班费，应当举证证明其加班事实的存在，且泰重公司未向其支付该部分费用。根据泰重公司提交的2019年1月至2021年1月的工资台账，其中显示了***每月加班工资为667元，部分月份根据***的加班情况另行向其支付了加时工资，***自2011年到泰重公司上班，工作多年，直至2021年3月申请仲裁时才提出加班费诉请，综合本案情况，一审认定双方对加班费已达成约定并无不当，如双方对此未达成约定，***却多年来均未主张其权利也与常理不符，***也未提供其他充足的证据证明其主张，对其该项上诉请求，本院无法支持。

关于焦点三，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。***主张补缴社会保险的诉请不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院无法支持。***主张泰重公司给付其垫付的社会养老保险的时间段为2018年9月至2019年12月，而其申请劳动仲裁主张该项权利的时间为2021年3月，已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的1年仲裁时效，其该项上诉请求，本院无法支持。

综上，***的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王昱

审 判 员　黄霞

审 判 员　韩雪

二〇二一年十一月二十七日

法官助理　陈凤

书 记 员　刘娟