上诉人辽宁威跃集团矿山工程有限公司与被上诉人***劳动争议纠纷一案判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽12民终1487号

上诉人（原审原告）:辽宁威跃集团矿山工程有限公司，住所地调兵山市城南开发区。

法定代表人：曹凤奎，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹春龙，系辽宁国制律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年2月26日生，汉族，农民，住铁岭县。

委托诉讼代理人：蔡云奇，系辽宁富洲律师事务所律师。

上诉人辽宁威跃集团矿山工程有限公司（以下简称威跃公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2015）铁县民三初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人威跃公司委托诉讼代理人曹春龙，被上诉人***委托诉讼代理人蔡云奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

威跃公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.对被上诉人的劳动能力等级重新鉴定，按照新的鉴定等级确定赔偿数额；3.对被上诉人的一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资按照缴费基数1990元计算；4.不支付被上诉人住院期间的护理费。事实和理由：1.被上诉人的八级伤残鉴定结论没有合法依据，被上诉人的伤情不符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》规定的八级伤残标准。上诉人已经向一审法院递交了重新鉴定的申请书，要求重新鉴定；2.一审法院已经2013年度辽宁省采矿业的平均工资确定本人工资为4733.92元过高。被上诉人工作不到两个月，无法计算受伤前12个月的平均工资，应该以缴费工资1990元计算各项待遇；3.被上诉人住院期间，上诉人已经派人进行了护理，不应再支付护理费。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

***辩称，1.上诉人没有在法定期限内申请重新鉴定，视为其放弃了权利；2.上诉人要求以缴费基数计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资错误；3.被上诉人在两个医院住院治疗过，一审判决的是在调兵山医院期间的护理费。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

威跃公司向一审法院起诉请求：铁岭市劳动能力鉴定委员会作出的“第20150157号（工伤）鉴定结论通知单”的鉴定结论认定***符合八级伤残，没有合法根据。根据《工伤保险条例》第三十七条和“关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社【2010】483号）”之“六、合理确定待遇标准”的有关规定，***受伤前到单位入职不足2个月，其受伤前12个月的月平均工资无法计算。根据公平原则，确定***的一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资时，***的本人工资标准应按照投保的工伤保险月缴费基数1990元/月计算。铁岭市劳动人事争议仲裁委员会作出的铁劳人仲字【2015】98号仲裁裁决书认定被告的本人工资为3264元/月过高，没有合法根据。***住院期间威跃矿山已派人护理，不应支付护理费4091元。故诉至法院请求对***的劳动能力进行重新鉴定，并按照重新鉴定的伤残等级确定赔偿数额；确认***的一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金及停工留薪期的本人工资应以1990元/准；不支付***住院期间的护理费4091元。

一审法院认定事实：***于2014年11月11日到威跃矿山从事井下撤除工作，双方签订了劳动合同。2014年12月25日***在工作中受伤，被送往黑龙江鹤岗医院住院6天，后转到调兵山铁煤总院住院31天，住院期间二级护理，鹤岗医院住院期间威跃矿山派人进行了护理，调兵山铁煤总院住院期间***的妻子进行了护理，威跃矿山派人送饭，并支付了两次住院期间医药费，期间***向威跃矿山借款5000元并出具了欠条。2015年5月30日经铁岭市劳动能力鉴定委员会鉴定***符合八级伤残。***以要求与威跃矿山解除劳动关系并支付八级工伤待遇为由向铁岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出铁劳人仲字【2015】98号仲裁裁决书，双方均不服该裁决，威跃矿山向本院提起诉讼，***向铁岭市银州区人民法院提起诉讼，银州区人民法院受理后，于2016年3月9日作出（2015）铁银民三初字第560号民事裁定书，将***与威跃矿山劳动争议一案移送铁岭县人民法院审理。一审法院认为，威跃矿山申请对***的伤残等级重新鉴定的请求，不在本案的审理范围内，不予处理。***在威跃矿山工作受伤，经铁岭市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级，该鉴定结果现已生效，***依法应享受八级工伤待遇。现***本人提出解除劳动关系，应享受待遇如下：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补偿金，八级伤残标准为，11个月×本人工资，因威跃矿山已为***缴纳了基数为1990元/月的工伤保险，故缴费部分由工伤保险基金给付，差额部分由威跃矿山给付；（二）从工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金；（三）一次性伤残就业补助金，标准为，16个月×本人工资，由被告支付；（四）不超过12个月的停工留薪期工资，由威跃矿山支付；（五）住院期间的护理费（其中扣除***在鹤岗医院住院的6天），由威跃矿山支付。***在威跃矿山工作2个月即受伤，双方均未能提供证据证明***的工资情况，依据工伤保险经办机构出具的证据，威跃矿山为缴纳工伤保险的缴费基数为1990元/月，但依据***所从事的工作性质及行业标准，该缴费工资过低，根据本案实际情况及公平原则，参照辽宁省2014年道路交通事故损害赔偿标准有关数据：2013年辽宁省采矿业的年平均工资是56807元，折合成月工资为4733.92元，故以该工资数额认定***的本人工资，并用以计算一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。综上，威跃矿山应给付***一次伤残补助金的差额部分（4733.92-1990）元/月×11个月=30183.12元，一次性伤残就业补助金4733.92元/月×16个月=75742.72元。***在黑龙江鹤岗医院住院6天期间，威跃矿山已派人进行护理，故对此期间的护理费不予支持；其在调兵山铁煤总院住院31天期间，是由其妻张敬玲护理，该护理发生于2015年，参照辽宁省2015年道路交通事故损害赔偿标准有关数据，2014年居民服务业日工资为96.24元，故威跃矿山应给付***31天的护理费为96.24元/日×31日=2983.44元。***的停工留薪期为5个月零6天，工资为4733.92元，月计薪天数为21.75天，故其日计薪工资为217.65元。***停工留薪期工资为24975.5元，由威跃矿山支付。***提出要求威跃矿山给付交通费1870元，威跃矿山同意支付1000元，根据本案实际情况，酌情给付1000元。关于***要求威跃矿山支付住院期间伙食补助费一节，因双方均认可***住院期间威跃矿山派人送饭，***虽辩解伙食费已从其工资中扣除，但未能提供证据证明，故对住院期间伙食补助费一节不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，判决：一、辽宁威跃集团矿山工程有限公司与***解除劳动关系；二、辽宁威跃集团矿山工程有限公司于本判决生效后十日内支付***一次性伤残补助金差额30183.12元、一次性伤残就业补助金75742.72元、停工留薪期工资24975.5元、护理费2983.44元、交通费1000元，共计134884.78元。诉讼费10元，由辽宁威跃集团矿山工程有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人***在调兵山市住院期间由其妻子护理。

本院认为，《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”上诉人威跃公司在收到被上诉人***的八级(工伤)鉴定结论通知单后，并未在法定期限内申请再次鉴定，该鉴定结论发生法律效力。对于上诉人威跃公司要求重新鉴定的请求不予支持。被上诉人***从事井下撤除工作，上诉人威跃公司无法提供被上诉人***的工资表，亦无法提交与***相同或类似工作岗位人员的工资情况，一审依据采矿行业平均工资计算并无不当。且上诉人威跃工资自认被上诉人***的月工资高于缴费工资1990元，对于上诉人要求以1990元计算各项工伤待遇的请求不予支持。由于被上诉人***在调兵山市住院期间由其妻子照顾，上诉人应支付相应的护理费用。对于上诉人要求不支付护理费的请求不予支持。

综上所述，威跃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由辽宁威跃集团矿山工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　应　琦

代理审判员　　滕洪跃

代理审判员　　高　新

二〇一六年十一月三日

书　记　员　　孙铁虎