某某创鑫鼎工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川07民终2182号

上诉人（原审被告）：***创鑫鼎工程有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区花海路30-1号，统一社会信用代码：91210106746460927H。

法定代表人：项玉杰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宗晓，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1982年11月20日出生，汉族，住四川省江油市。

上诉人***创鑫鼎工程有限公司（以下简称肯创公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服四川省江油市人民法院(2020）川0781民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

肯创公司上诉请求：1、请求撤销江油市人民法院判决的经济补偿金2060元，驳回被上诉人对经济补偿金的请求；2、江油市人民法院判决的法定假日和休息日工作的工资报酬计算有误。3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人临时雇佣劳务人员，工资按日计算。雇佣时，上诉人已说明工资是按日发放，包含加班费。加班工资计算错误。

**向一审法院起诉请求：1、请求依法支付2018年9月和10月工资5,320元；2、请求依法支付2018年8月至10月加班费差额3,040元；3、支付在职期间高温补贴500元；4、支付违法辞退经济补偿金2,500元。1-4项诉讼请求金额合计11,360元；5诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：**于2018年8月8日入职肯创公司，从事空调安装岗位，每日工资160元。2018年9月，肯创公司向**提供了劳务协议，但是**不予认可未签订，直至2018年10月9日，肯创公司仍要求**签订，但双方未协商一致，肯创公司遂终止了与**的劳动关系。**于2018年9月的法定节假日（中秋节）出勤1天，10月的法定节假日（10月3日）出勤l天，休息日（10月4日至7日）出勤4天。9月、10月工资均未正常发放。**在职期间正常工作月（2018年9月）工资为4,120元。

肯创公司辩称**的日工资中包含了加班工资、高温补贴，但是未提交相应证据予以证明，一审法院不予确认。**诉称其在职期间在35℃以上环境下从事室外露天作业，向一审法院提交了头戴安全帽的图片一张，缺乏特定工作环境下气温、热辐射等超过规定限值的测量记录等直接证据，一审法院不予确认。

一审法院认为，肯创公司承认**的第1项诉讼请求即支付2018年9月、10月工资5,320元，不违反法律规定，一审法院予以支持。2018年8月、9月，**正常出勤天数均未超过每周休息一日的规定，其支付休息日加班费的诉讼主张于法无据，一审法院不予支持。但**在2018年中秋节（2018年9月13日）出勤，肯创公司应当支付一天的法定节假日加班费（160元×3倍＝480元）。2018年10月，**正常出勤1.5天，法定假日（10月3日）出勤一天，肯创公司应当支付一天的法定节假日加班费（160元×3倍＝480元）。2018年10月4、5、6、7日为调休日，原告**在休息日出勤4天且未安排补休，肯创公司应当支付休息日加班费（160元×4天×2倍＝1,280元）。**主张在职期间的高温补贴500元，证据不足，一审法院不予支持。肯创公司未举证证明其在2018年8月8日**入职时已经向**告知双方建立的是劳务合同关系而非劳动合同关系，故肯创公司关于双方系劳务关系的主张一审法院不予采信。**入职超过一个月，并未拒绝与肯创公司签订“劳动合同”，而是拒绝与肯创公司签订“劳务合同”，双方对在职期间的劳动关系性质产生的争议属于劳动争议，在未形成劳务合同关系的合意前应当认定为劳动合同关系。**于2018年10月14日向肯创公司出具的便条，能够证明**离职并非基于自愿，而是肯创公司于2018年10月9日单方终止劳动关系，故肯创公司应当依照法律规定向原告**支付半个月的经济补偿金。工资标准应当按照正常工作月工资（4,120元）计算，不应包含加班费，据此确定经济补偿金金额为2,060元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告***创鑫鼎工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告**支付2018年9月、10月期间的工资合计5,320元；支付2018年9月、10月期间法定节假日加班费、休息日加班费共计2,240元；支付终止劳动关系经济补偿金2,060元，以上合计9,620元。二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（没有给付金钱义务的，不写）。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告***创鑫鼎工程有限公司负担。

二审中，经当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。

本院认为，上诉人对被上诉人在其项目从事空调安装的工作不持异议，上诉人认为双方构成的是劳务关系，但并未举证证明双方符合劳务关系，原判认定双方成立劳动关系并无不当。上诉人认为原判认定的工资标准及加班天数有误，但与上诉人当庭认可的事实不符。原判根据上诉人原审陈述以及相关证据认定加班时间及工资标准，并无不当。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）、未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，结合已查明的事实，上诉人未及时支付劳动报酬，被上诉人要求解除合同，并主张经济补偿金，应予支持。

上诉人认为被上诉人工资中已经包含加班费，但并未就此举证予以证明，其该项主张，本院不予支持，原判认定加班费并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人肯创公司并未提供相应证据予以证明，上诉人应当承担举证不能的不利法律后果，上诉人肯创公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。但原判认定上诉人应支付的工资中出勤天数已包含被上诉人加班天数，计算上述两项费用时不应重复计算，故上诉人应支付的工资应为4360元。

综上，肯创公司的上诉请求部分成立，对合理部分，本院予以支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：

一、撤销四川省江油市人民法院(2020）川0781民初2408号民事判决；

二、***创鑫鼎工程有限公司于本判决生效之日起五日内向**支付工资、加班费、终止劳动关系经济补偿金共计8660元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费减半收取5元、二审案件受理费10元，由上诉人***创鑫鼎工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马翰霖

审 判 员　谭　红

审 判 员　李　俊

二〇二〇年九月十六日

法官助理　刘宁飞

书 记 员　寇祈依